Займ от резидента нерезиденту

  • автор:

Действующим валютным законодательством запрещено заключение сделок между резидентами РФ в иностранной валюте. Если резиденты РФ заключили договор денежного займа в иностранной валюте и нарушили при этом требования валютного законодательства, такой договор может быть признан недействительным (ст. 168 ГК РФ).

По общему правилу резиденты РФ не имеют права заключать договоры займа в иностранной валюте (ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее — Закон N 173-ФЗ)). Исключения из общего правила установлены Законом N 173-ФЗ (п. 2 ст. 807, п. 2 ст. 140, п. 3 ст. 317 ГК РФ).

Договор займа в иностранной валюте может быть заключен в следующих случаях:

  • одной из сторон договора является нерезидент РФ (ст. 6 Закона N 173-ФЗ);
  • стороны являются уполномоченными банками, имеющими лицензию Банка России на осуществление валютных операций (ч. 2 ст. 9 Закона N 173-ФЗ, Указание Банка России от 28.04.2004 N 1425-У);
  • сторонами выступают банки, имеющие лицензию Банка России на осуществление валютных операций, и резиденты РФ (п. 1 ч. 3 ст. 9 Закона N 173-ФЗ).

С точки зрения налогового законодательства стороны вправе заключить сделку на любых условиях. Однако договоры займа с взаимозависимыми лицами могут быть признаны контролируемыми сделками. Критерии для признания сделок контролируемыми установлены ст. 105.14 НК РФ.

Для признания договора займа контролируемой сделкой нужно провести анализ на выполнение критериев, в том числе суммовых из перечня в готовом решении «Какие сделки признаются контролируемыми».

Если сделка признана контролируемой, то для учета доходов и расходов по таким договорам нужно соблюдать отдельные правила (п. п. 1.1, 1.2, 1.3 ст. 269 НК РФ).

Доходы по договорам займа, признанным контролируемой сделкой

Для определения дохода процентную ставку по договору займа, признанного контролируемой сделкой, нужно сравнить с интервалом предельных значений. Такой интервал рассчитывается по правилам п. п. 1.2, 1.3 ст. 269 НК РФ. Если фактическая ставка больше минимального значения интервала, в доходах нужно признать сумму начисленных процентов по фактической ставке.

Расходы по договорам займа, признанным контролируемой сделкой

Для определения расхода в виде процентов по договору займа, признанного контролируемой сделкой, процентную ставку нужно сравнить с интервалом предельных значений. Он рассчитывается по правилам п. п. 1.2, 1.3 ст. 269 НК РФ.

Если фактическая ставка меньше максимального значения интервала, то в расходах признается сумма процентов по фактической ставке.

Если фактическая ставка выходит за пределы значений интервала, доходы (расходы) нужно учитывать по рыночной ставке, определенной по правилам разд. V.1 НК РФ.

По договорам займа нужно установить, признается ли задолженность контролируемой по п. 2 ст. 269 НК РФ. Например, контролируемой будет признана задолженность, когда российская компания взяла заем у взаимозависимого иностранного лица, которое признается таковым по пп. 1, 2, 9 п. 2 ст. 105.1 НК РФ. Если задолженность признана контролируемой, то применяются положения п. п. 3 — 6 ст. 269 НК РФ.

При признании задолженности контролируемой возникает обязанность определить, превышает ли она величину собственного капитала на последнее число отчетного (налогового) периода. При превышении более чем в 3 раза (для банков и организаций, занимающихся лизинговой деятельностью, — более чем в 12,5 раза) нужно рассчитать предельную сумму процентов, которую можно учесть в расходах по налогу на прибыль (п. 3 ст. 269 НК РФ).

Чтобы найти предельную сумму процентов, нужно сумму фактически начисленных процентов по контролируемой задолженности разделить на коэффициент капитализации. Все значения определяются на последнее число отчетного (налогового) периода (п. 4 ст. 269 НК РФ).

Если фактически выплаченные проценты превышают исчисленный предел, то сумма превышения признается выплаченными дивидендами (п. 6 ст. 269 НК РФ).

Непогашенная задолженность российской организации, указанная в п. 2 ст. 269 НК РФ, не признается контролируемой в случаях, предусмотренных п. п. 7 — 9 ст. 269 НК РФ.

По договору займа с лицом, которое не является взаимозависимым и не приравнено к таковому по п. 1 ст. 105.14 НК РФ, доходы и расходы признаются в фактическом размере на основании п. 1 ст. 269 НК РФ.

I. Общие положения

Рекомендации по выявлению сомнительных операций и оценке рисков нарушения требований валютного законодательства Российской Федерации по репатриации денежных средств от внешнеторговой деятельности в случаях замены денежных обязательств нерезидентов по внешнеторговым сделкам долговыми обязательствами, выраженными в ценных бумагах (далее — рекомендации), подготовлены в целях обеспечения единого подхода Федеральной таможенной службы, Федеральной налоговой службы, Федеральной службы финансово-бюджетного надзора, Федеральной службы по финансовому мониторингу и их территориальных органов, а также уполномоченных банков, не являющихся уполномоченными банками профессиональных участников рынка ценных бумаг и государственной корпорации «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)», при выявлении сомнительных операций и оценке рисков нарушения требований валютного законодательства Российской Федерации по репатриации денежных средств от внешнеторговой деятельности в случаях замены денежных обязательств нерезидентов по внешнеторговым сделкам обязательствами, выраженными в ценных бумагах.

При подготовке рекомендаций использовались следующие нормативные правовые акты:

1) Таможенный кодекс Таможенного союза, утвержденный Решением Межгосударственного Совета Евразийского экономического сообщества на уровне глав государств от 27 ноября 2009 г. № 17 (Собрание законодательства Российской Федерации, 2010, № 50, ст. 6615) (далее — Таможенный кодекс);

5) Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (Собрание законодательства Российской Федерации, 2003, № 50, ст. 4859) (далее — Федеральный закон);

6) Федеральный закон от 11 марта 1997 г. № 48-ФЗ «О переводном и простом векселе» (Собрание законодательства Российской Федерации, 1997, № 11, ст. 1238);

7) Инструкция Банка России от 4 июня 2012 г. № 138-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации, связанных с проведением валютных операций, порядке оформления паспортов сделок, а также порядке учета уполномоченными банками валютных операций и контроля за их проведением» (зарегистрирована Минюстом России 03.08.2012, рег. № 25103) («Вестник Банка России», 17.08.2012, № 48, № 49) (далее — Инструкция).

II. Термины и определения

Согласно ГК РФ ценными бумагами являются акция, вексель, закладная, инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда, коносамент, облигация, чек и иные ценные бумаги, названные в таком качестве в законе или признанные таковыми в установленном законом порядке*(1) (далее — ценные бумаги).

К внутренним ценным бумагам относятся эмиссионные ценные бумаги, номинальная стоимость которых указана в валюте Российской Федерации и выпуск которых зарегистрирован в Российской Федерации, а также иные ценные бумаги, удостоверяющие право на получение валюты Российской Федерации, выпущенные на территории Российской Федерации*(2) .

Внешними ценными бумагами являются ценные бумаги, в том числе в бездокументарной форме, не относящиеся в соответствии с Федеральным законом к внутренним ценным бумагам*(3) .

Документарными ценными бумагами являются документы, соответствующие установленным законом требованиям и удостоверяющие обязательственные и иные права, осуществление или передача которых возможны только при предъявлении таких документов*(4) .

К валютным операциям относятся следующие операции с ценными бумагами*(5):

а) приобретение резидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу резидента внешних ценных бумаг на законных основаниях*(6), а также использование внешних ценных бумаг в качестве средства платежа;

б) приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента внешних и внутренних ценных бумаг на законных основаниях*(7), а также использование внешних и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа;

в) приобретение нерезидентом у нерезидента и отчуждение нерезидентом в пользу нерезидента внешних и внутренних ценных бумаг на законных основаниях*(8), а также использование внешних и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа;

г) ввоз в Российскую Федерацию и вывоз из Российской Федерации внешних и внутренних ценных бумаг;

д) перевод внутренних и внешних ценных бумаг со счета, открытого за пределами территории Российской Федерации, на счет того же лица, открытый на территории Российской Федерации, и со счета, открытого на территории Российской Федерации, на счет того же лица, открытый за пределами территории Российской Федерации;

е) перевод нерезидентом внутренних и внешних ценных бумаг со счета (с раздела счета), открытого на территории Российской Федерации, на счет (раздел счета) того же лица, открытый на территории Российской Федерации.

III. Перемещение ценных бумаг

Передача документарной ценной бумаги может быть сопряжена с ее фактическим перемещением через таможенную границу Евразийского экономического союза (далее — ЕАЭС).

Ввоз в Российскую Федерацию и вывоз из Российской Федерации внешних и (или) внутренних ценных бумаг в документарной форме осуществляются резидентами и нерезидентами без ограничений при соблюдении права ЕАЭС и законодательства Российской Федерации о таможенном деле*(9) .

Документарные ценные бумаги, являясь движимым имуществом, перемещаемым через таможенную границу ЕАЭС, подпадают под понятие «товары» (подпункт 35 пункта 1 статьи 4 Таможенного кодекса) и подлежат таможенному декларированию при их перемещении через таможенную границу ЕАЭС*(10) .

В соответствии с Таможенным кодексом*(11) таможенное декларирование товаров для личного пользования производится в письменной форме с применением пассажирской таможенной декларации, форма и порядок заполнения которой утверждены Решением Комиссии Таможенного союза от 18 июня 2010 г. № 287 «Об утверждении формы пассажирской таможенной декларации и порядка заполнения пассажирской таможенной декларации».

В случае перемещения через таможенную границу ЕАЭС документарной ценной бумаги физическим лицом от имени юридического лица для российского юридического лица (т.е. не для личного пользования) ее таможенное декларирование осуществляется путем подачи декларации на товары в соответствии с Решением Комиссии Таможенного союза от 20 мая 2010 г. № 257 «Об Инструкциях по заполнению таможенных деклараций и формах таможенных деклараций».

IV. Квалификация нарушений при обороте ценных бумаг

Перемещение документарных ценных бумаг без их таможенного декларирования таможенному органу может квалифицироваться как нарушение права ЕАЭС:

— в случае недекларирования документарных ценных бумаг в деянии юридического лица может усматриваться событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ;

— в случае недекларирования документарных ценных бумаг в деянии физического лица может усматриваться событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 16.4 КоАП РФ. При этом перемещение таких ценных бумаг физическим лицом в интересах юридического лица, сопряженное с их недекларированием, с учетом положений части 3 статьи 2.1 КоАП РФ может указывать на совершение юридическим лицом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ.

В случае недекларирования лицами документарных ценных бумаг, удостоверяющих обязательство эмитента (должника) по выплате денежных средств, в которых не указано лицо, в чей адрес осуществляется такая выплата, в крупном либо особо крупном размере в их деянии могут усматриваться признаки преступления, предусмотренного статьей 200.1 УК РФ.

Непредставление резидентом декларации на товары, подтверждающей ввоз ценной бумаги на таможенную территорию ЕАЭС, может свидетельствовать:

— о недекларировании;

— о нарушении установленных сроков хранения подтверждающих документов и информации при осуществлении валютных операций, составляющих не менее трех лет со дня совершения соответствующей валютной операции, но не ранее срока исполнения договора*(12), ответственность за которое предусмотрена частью 6 статьи 15.25 КоАП РФ.

Для принятия решения в соответствии с законодательством об административных правонарушениях и (или) уголовным законодательством Российской Федерации по фактам непредставления резидентом декларации на товары, подтверждающей ввоз ценной бумаги на таможенную территорию ЕАЭС, требуется проведение дополнительных проверочных мероприятий в соответствии с законодательством Российской Федерации.

V. Расчеты с использованием векселей

Вексельные сделки регулируются в первую очередь нормами специального вексельного законодательства, к которому относятся Федеральный закон от 11 марта 1997 г. № 48-ФЗ «О переводном и простом векселе» и постановление Центрального Исполнительного Комитета и Совета Народных Комиссаров СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341 «О введении в действие Положения о переводном и простом векселе», а в случае отсутствия специальных норм в вексельном законодательстве регулирование осуществляется общими нормами о сделках и обязательствах.

Согласно позиции, изложенной в постановлениях # Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2000 г. № 33, № 14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей» обязательство уплатить по векселю является денежным обязательством и прекращается исполнением, то есть уплатой обязанным лицом (нерезидентом) суммы вексельного долга (часть 1 статьи 408 ГК РФ).

Изменение порядка расчетов за переданные нерезидентам товары либо возврата в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за не ввезенные в Российскую Федерацию (не полученные на территории Российской Федерации) товары, путем замены безналичной формы расчетов на долговое обязательство, выраженное в передаче нерезидентом резиденту ценной бумаги (векселя), удостоверяющей денежное требование, должно рассматриваться лишь как изменение сроков расчетов по внешнеторговой сделке.

При этом указанные изменения сами по себе не порождают у резидента обязательство вносить изменения в паспорт сделки (переоформить паспорт сделки).

В соответствии с пунктом 12.14 Инструкции резиденты не вправе закрывать паспорт сделки до момента получения денежных средств от нерезидентов в оплату ценных бумаг (векселей) либо переуступки их по индоссаменту и (или) в связи с уступкой требования (цессии) путем совершения именных передаточных надписей (далее — передача по индоссаменту).

Информация об указанных ценных бумагах (векселях), а также об их оплате или передаче отражается уполномоченным банком в ведомости банковского контроля по контракту в порядке, установленном приложением 6 к Инструкции, с учетом следующего.

В случае передачи нерезидентом резиденту ценных бумаг (векселей) в оплату товаров резидент в соответствии с подпунктом 9.1.4 пункта 9.1 и приложением 5 к Инструкции должен представлять справку о подтверждающих документах и соответствующие ценные бумаги (векселя) в качестве подтверждающих документов, указав в справке о подтверждающих документах код вида подтверждающего документа 10_3. Информация о ценной бумаге (векселе), переданной в оплату товаров, отражается в соответствующей строке подраздела III.I раздела III ведомости банковского контроля (графа 13):

— срок платежа по ценной бумаге (векселю);

— дата составления ценной бумаги (векселя);

— место составления ценной бумаги (векселя).

В случае оплаты такой ценной бумаги (векселя) либо передачи по индоссаменту в графе 13 подраздела III.I раздела III ведомости банковского контроля по контракту в соответствующей строке при закрытии паспорта сделки дополнительно указывается следующая информация:

— фактическая дата оплаты ценной бумаги (векселя) либо дата ее передачи по индоссаменту;

— признак оплаты ценной бумаги (векселя) — указывается цифра «1» либо при ее передаче по индоссаменту и (или) в связи с уступкой требования (цессии) путем совершения на ней именных передаточных надписей — цифра «2»;

— цифровой код валюты платежа;

— сумма платежа в единицах валюты.

Вследствие фактического наступления событий, с которыми норма по репатриации денежных средств из-за рубежа*(13) связывает наступление гражданско-правовых последствий, у резидента возникает публично-правовая обязанность по обеспечению получения денежных средств на свои банковские счета.

Поскольку ценная бумага (вексель) характеризуется абстрактностью закрепленного в ней обязательства, сама по себе передача ценной бумаги (векселя), удостоверяющей обязательство эмитента (должника) по выплате денежных средств, в том числе для расчета за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, либо для возврата денежных средств, уплаченных нерезидентам за не ввезенные в Российскую Федерацию (не полученные на территории Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, непереданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, не может отождествляться с репатриацией резидентом иностранной валюты и валюты Российской Федерации.

Получение ценной бумаги (векселя), удостоверяющей обязательство эмитента (должника) по выплате денежных средств, эмитентом которых могут являться как иные резиденты, так и нерезиденты, порождает вексельные правоотношения, которые не обязывают резидента предъявлять ценную бумагу (вексель) к оплате векселедателю (плательщику), а денежные средства, причитающиеся по ценным бумагам (векселям), могут быть не зачислены на счета резидентом в уполномоченном банке или зачислены не в полном объеме (с дисконтом).

Кроме того, передача ценной бумаги (векселя), удостоверяющей обязательство эмитента (должника) по выплате денежных средств, эмитентом которой выступает иной резидент, не может признаваться исполнением резидентом — стороной по внешнеторговой сделке требований части 1 статьи 19 Федерального закона в связи с тем, что:

— полученные в дальнейшем по таким ценным бумагам (векселям) от иных резидентов денежные средства не реализуют возложенного на резидентов требования по обеспечению зачисления на банковские счета денежных средств от нерезидента, направленного на поддержание устойчивости платежного баланса Российской Федерации*(14) ;

— по наступлении срока платеж по ценной бумаге, удостоверяющей денежное требование, может быть истребован только от прямого должника, но не от должника, обязанного в порядке регресса.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Вне зависимости от наличия (отсутствия) фактов декларирования ценных бумаг в случае, если они использовались в качестве средства платежа по внешнеторговой сделке и были представлены в уполномоченный банк в качестве подтверждающих документов, необходимо провести проверку соблюдения участником внешнеторговой деятельности валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, руководствуясь при этом следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Федерального закона при осуществлении внешнеторговой деятельности резиденты, если иное не предусмотрено Федеральным законом, обязаны в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить получение от нерезидентов (возврат в Российскую Федерацию) иностранной валюты или валюты Российской Федерации, являющихся встречным обязательством нерезидентов — контрагентов по внешнеторговым сделкам.

В целях выявления объекта проверок предлагаем осуществлять мониторинг баз данных валютного контроля на наличие информации, свидетельствующей о прекращении обязательств или об изменении (снижении суммы) обязательств по сделке посредством передачи векселей (наличие кодов «10_3» или «10_4» в графе 4 подразделов III.I и (или) III.II раздела III ведомости банковского контроля)*(15), а также иных источников информации (внешнеторговых договоров (контрактов), указывающих на перемещение через таможенную границу ЕАЭС векселей.

При выявлении сомнительных операций, связанных с заменой денежных обязательств нерезидентов по внешнеторговым сделкам долговыми обязательствами, выраженными в ценных бумагах (векселя), для принятия решения в соответствии с административным и (или) уголовным законодательством Российской Федерации, руководствуясь статьей 23 Федерального закона, для установления наличия события нарушения требований валютного законодательства Российской Федерации предлагаем запрашивать:

— у субъекта контрольно-надзорного мероприятия документы (проекты документов), являющиеся основанием для проведения валютных операций, включая договоры (соглашения, контракты) и дополнения и (или) изменения к ним, связанные с заменой денежных обязательств нерезидентов по внешнеторговым сделкам долговыми обязательствами, выраженными в ценных бумагах, ценные бумаги, документы, подтверждающие факт их передачи, а также таможенные декларации, подтверждающие ввоз в Российскую Федерацию и вывоз из Российской Федерации ценных бумаг в документарной форме;

— у таможенных органов информацию о декларировании указанными лицами соответствующих ценных бумаг.

Информация из ведомости банковского контроля (графа 13 подраздела III.I раздела III) используется для отслеживания соблюдения резидентами требований о репатриации денежных средств по внешнеторговым договорам (контрактам), по которым произошла замена денежных обязательств нерезидентов по внешнеторговым сделкам долговыми обязательствами, выраженными в ценных бумагах, с учетом следующего:

— в случае наличия в графе 13 подраздела III.I раздела III ведомости банковского контроля информации об оплате ценной бумаги рекомендуем проверить соответствие срока оплаты требованиям, установленным статьей 19 Федерального закона;

— в случае наличия в графе 13 подраздела III.I раздела III ведомости банковского контроля информации о передаче ценной бумаги по индоссаменту рекомендуем обратить особое внимание на такую сделку и, если возникает подозрение о ее фиктивности, рассмотреть вопрос об организации проведения проверочных мероприятий в отношении деятельности резидента.

VI. Риски использования ценных бумаг как способа уклонения от уплаты налогов, таможенных платежей, вывода денежных средств из Российской Федерации, отмывания доходов, полученных преступным путем

В соответствии с согласованной с Росфинмониторингом позицией Банка России, изложенной в письме от 4 июля 2008 г. № 80-Т «Об усилении контроля за отдельными операциями физических и юридических лиц с векселями», валютные операции, проводимые в пользу нерезидентов в порядке исполнения российскими кредитными организациями обязательств по предъявляемым к платежу векселям, первыми векселедержателями которых были российские юридические лица, позволяют предполагать, что действительными целями такого рода валютных операций могут являться уклонение от уплаты налогов, таможенных платежей, вывод денежных средств из Российской Федерации, отмывание доходов, полученных преступным путем.

К группе повышенного риска можно отнести организации, перемещающие ценные бумаги через таможенную границу ЕАЭС, в случаях:

— закрытия паспортов сделок на основании пункта 7.1.5 Инструкции;

— осуществления значительных объемов валютных операций с контрагентами, зарегистрированными в офшорных юрисдикциях (на сумму свыше 30 млн. рублей);

— если срок погашения ценных бумаг, удостоверяющих денежное требование, превышает срок исполнения обязательств по внешнеторговому договору (контракту);

— если ценные бумаги, удостоверяющие денежное требование, не предъявлены к оплате в сроки, установленные внешнеторговым договором (контрактом) для получения денежных средств;

— дисконтирования долговых обязательств по ценным бумагам, удостоверяющим денежное требование;

— срок исполнения обязательств по ценной бумаге значительно превышает срок исполнения денежных обязательств, характерный в соответствии с обычаями делового оборота по аналогичным внешнеторговым контрактам;

— возмещения из бюджета Российской Федерации налога на добавленную стоимость за экспортированный с территории Российской Федерации товар, расчеты за который производились с использованием ценных бумаг, удостоверяющих денежное требование;

— исполнение долговых обязательств, выраженных в ценных бумагах, осуществляется по законодательству страны, с которой у Российской Федерации не заключено соглашение (соглашения) о взаимной правовой помощи по уголовным, гражданским, административным делам.

*(1) Пункт 2 статьи 142 ГК РФ.

*(2) Подпункты «а» и «б» пункта 3 части 1 статьи 1 Федерального закона.

*(3) Пункт 4 части 1 статьи 1 Федерального закона.

*(4) Пункт 1 статьи 142 ГК РФ.

*(5) Пункт 9 части 1 статьи 1 Федерального закона.

*(6) Статья 9 Федерального закона.

*(7) Статья 6 Федерального закона.

*(8) Статья 10 Федерального закона.

*(9) Статья 15 Федерального закона.

*(10) Статья 179 Таможенного кодекса.

*(11) Статья 355 Таможенного кодекса.

*(12) Пункт 2 части 2 статьи 24 Федерального закона.

*(13) Пункты 1 и 2 части 1 статьи 19 Федерального закона.

*(14) Статья 6 Федерального закона.

*(15) Наличие кодов «10_3» или «10_4» в графе 4 подразделов III.I и (или) III.II раздела III ведомости банковского контроля в соответствии с пунктом 5 Порядка заполнения справки о подтверждающих документах приложения 5 к Инструкции.

Ситуация 1. Договор займа не относится к внешнеторговым договорам

Резидент РБ привлек заем от нерезидента. Впоследствии этому же нерезиденту резидент РБ поставил товар.

Можно ли по указанным договорам произвести зачет встречных требований?

Нельзя.

В настоящее время такие способы определены постановлением Совета Министров и Нацбанка РБ от 30.04.2009 № 548/8 «О неденежном прекращении обязательств по внешнеторговым операциям при экспорте». Так, при экспорте внешнеторговая операция в установленные сроки может быть завершена путем:

– полного или частичного зачета встречных однородных требований, вытекающих из внешнеторговых договоров при их исполнении;

– полного или частичного зачета встречных однородных требований при исполнении внешнеторговых договоров, предполагающих экспорт товаров по одному договору и импорт товаров по другому договору, после состоявшейся между нерезидентами РБ уступки требования либо перевода долга.

Заметьте, что в указанном постановлении речь идет о зачете встречных однородных требований по внешнеторговым договорам.

Напомним, что внешнеторговый договор – это договор между резидентом и нерезидентом, предусматривающий возмездную передачу товаров, охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выполнение работ, оказание услуг (подп. 1.1 п. 1 Указа № 178).

Как видим, договор займа не относится к внешнеторговым договорам. Соответственно зачет встречных требований в данном случае для белорусского экспортера запрещен.


__________________________
* Здесь и далее корреспонденция счетов составлена редакцией.

Справочно: по договору займа одна сторона (займодавец) должна передать в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик должен возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества (ст. 760 Гражданского кодекса РБ; далее – ГК РБ).

Ситуация 2. Белорусские организации не вправе получать займы в иностранной валюте от физических лиц – резидентов РБ

Организация – резидент РБ планирует получить заем в иностранной валюте у физического лица.

Соответствует ли законодательству такая сделка?

Да, если физическое лицо – нерезидент.

Использование иностранной валюты разрешено при осуществлении между субъектом валютных операций и физическим лицом валютных операций по предоставлению займов, возврату займов, процентов за пользование ими. Исключение составляют валютные операции, проводимые между субъектом валютных операций – резидентом и физическим лицом – резидентом.

Таким образом, если займодавцем будет физическое лицо – нерезидент, то такая операция соответствует национальному законодательству.

Ситуация 3. К нарушениям сроков возврата займа будет применено право государства, указанного в договоре займа

Резидент РБ (заемщик) заключил договор займа с резидентом РФ (займодавец), согласно которому заем предоставляется в белорусских рублях. При этом договором предусмотрена ответственность за несвоевременный возврат займа в виде неустойки в размере 0,01 % от просроченной суммы.

Могут ли за просрочку возврата займа применяться какие-либо иные меры ответственности?

Да, если договор подчиняется законодательству РБ.

Ответ на данный вопрос будет во многом зависеть от того, право какого государства будет применяться к договору согласно его условиям.

Договор займа регламентирован российским и белорусским законодательством таким образом, что, даже если в договоре отсутствуют условия о размере повышенных процентов, такие проценты могут быть взысканы.

Рассмотрим данный вопрос применительно к белорусскому и российскому праву.

1. Договор подчиняется законодательству РБ.

Если иное не предусмотрено законодательством или договором займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму начисляются проценты в размере, предусмотренном п. 1ст. 366 ГК РБ:

– со дня, когда она должна была быть возвращена;

– до дня ее возврата займодавцу(ст. 764 ГК РБ).

Справочно: за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется ставкой рефинансирования Нацбанка на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части, за исключением взыскания долга в судебном порядке, когда суд удовлетворяет требование кредитора исходя из ставки рефинансирования Нацбанка на день вынесения решения (ст. 366 ГК РБ).

Наряду с процентами, предусмотренными ст. 366 ГК РБ, законодательством или договором может быть установлена обязанность должника уплачивать неустойку (пеню) за просрочку исполнения денежного обязательства (см. п. 6 постановления Пленума ВХС РБ от 21.01.2004 № 1 «О некоторых вопросах применения норм Гражданского кодекса Республики Беларусь об ответственности за пользование чужими денежными средствами»; далее – постановление ВХС № 1).

Таким образом, согласно белорусскому законодательству, даже если договором займа предусмотрена уплата неустойки, это не исключает начисления процентов за неправомерное пользование денежными средствами, предусмотренных ст. 366 ГК РБ.

Д-т 51 – К-т 66, 67
– на сумму полученного займа;

Д-90-10 – К-т 66, 67
– на сумму процентов, начисленных в случае несвоевременного возврата займа; начисленной неустойки.

2. Договор подчиняется законодательству РФ.

В ст. 811 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) закреплена норма, аналогичная норме ст. 764 ГК РБ.

Так, если иное не предусмотрено законом или договором займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном п. 1 ст. 395 ГК РФ, причем независимо от уплаты процентов за пользование займом:

– со дня, когда она должна была быть возвращена;

– до дня ее возврата займодавцу (ст. 811 ГК РФ).

Уплате подлежат проценты за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате. Размер процентов определяется существующей в месте нахождения юридического лица – займодавца учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части (п. 1 ст. 395 ГК РФ).

Однако российская судебная практика в этой части отличается от белорусской. В тех случаях, когда законом или договором предусмотрена обязанность должника уплачивать неустойку (пени) при просрочке исполнения денежного обязательства, кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер, если иное прямо не предусмотрено законом или договором (п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.1998 № 14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»).

Таким образом, если указанный договор подчинен праву Российской Федерации, то в рассматриваемом случае может быть взыскана только неустойка.

Ситуация 4. Суд вправе уменьшить размер неустойки

Договором займа, заключенным между юридическим лицом – резидентом РБ (заемщиком) и представительством шведской компании (займодавцем) в белорусских рублях, предусмотрена ответственность за несвоевременный возврат займа в виде процентов (90 % годовых), а также неустойки (1 % от несвоевременно возвращенного займа за каждый день просрочки).

4.1. Может ли суд в случае обращения займодавца за взысканием займа уменьшить сумму штрафных санкций по требованию заемщика?

Может.

Если сумма подлежащих уплате процентов за пользование чужими денежными средствами, размер которых определен договором, явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, то суд вправе уменьшить сумму этих процентов по заявлению должника (ст. 314 ГК РБ).

Указанная сумма не может быть уменьшена ниже чем до суммы, исчисленной исходя из размера ставки рефинансирования, установленной Нацбанком РБ.

Суть данной нормы состоит в том, чтобы в случае, когда в договор включено условие о чрезвычайно высоком размере процентов за ненадлежащее исполнение денежного обязательства, эта сумма могла быть уменьшена, но интересы кредитора также остались защищенными.

Законодательство также содержит норму, предоставляющую суду право снизить размер неустойки. Так, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ст. 314 ГК РБ).

Это предоставляет суду право уменьшить определенную как договором, так и законодательством неустойку. Причем уменьшение подлежащей уплате неустойки является правом суда, а не обязанностью.

При решении вопроса об уменьшении неустойки суд вправе применить ст. 314 ГК РБ как по ходатайству стороны по делу, таки по своей инициативе, поскольку ГК РБ не связывает применение данной статьи с ходатайством заинтересованной стороны.

Статья 314 ГК РБ предоставляет суду право только на уменьшение неустойки. Следовательно, суды не вправе полностью освобождать ответчика от уплаты неустойки со ссылкой на данную норму.

Основанием для уменьшения размера неустойки является ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства (п. 1 ст. 314 ГК РБ). Данная норма в этой части аналогична по содержанию положению, содержащемуся в ст. 366 ГК РБ, относительно уменьшения размера процентов.

Решая вопрос об уменьшении неустойки, суды должны учитывать, что к последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки (в т.ч. упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором. При оценке таких последствий суд может принимать во внимание в т.ч. обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цену товара, работ, услуг; сумму договора и т.д.). Это определено постановлением Президиума ВХС РБ от 08.08.2002 № 24 «О некоторых вопросах применения хозяйственными судами статьи 314 Гражданского кодекса Республики Беларусь».

С учетом названного постановления ВХС критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть:

– чрезвычайно высокий процент неустойки, установленный в договоре;

– значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков (в т.ч. превышение суммы неустойки над суммой невозвращенного долга);

– непродолжительный срок исполнения обязательства и др. (п. 4 постановления ВХС № 24).

При разрешении вопроса об уменьшении неустойки суд может также учитывать уплаченные проценты за пользование чужими денежными средствами, которые компенсируют в определенной части последствия, вызванные нарушением денежного обязательства должником (например, при разрешении вопроса об уменьшении неустойки в соответствии со ст. 314 ГК РБ) (п. 6 постановления ВХС № 1).

Такой подход представляется обоснованным и в настоящее время, поскольку в рассматриваемом случае к должнику за одно правонарушение применяются 2 однотипные меры ответственности.

При рассмотрении данной категории дел обычно учитывается, погасил ли должник основной долг. Вместе с тем при рассмотрении вопроса об уменьшении неустойки могут быть учтены и другие обстоятельства.

4.2. Должна ли белорусская организация получить разрешение Нацбанка на проведение этой операции?

Должна.

Если белорусская организация при обращении шведской компании в суд за взысканием займа планирует представить туда же требование уменьшить ей сумму штрафных санкций, то ей необходимо получить разрешение Нацбанка.

Это следует из нормы подп. 18.8 п. 18 Правил № 72. Так, субъекты валютных операций – резиденты (кроме банков) осуществляют на основании разрешений Нацбанка на проведение валютных операций, связанных с движением капитала, валютные операции, предусматривающие получение кредитов и (или) займов, если процентная ставка за пользование кредитом и (или) займом в случае просрочки возвратакредита и (или) займа (в сумме увеличения размера процентов в связи с просрочкой возврата кредита и (или) займа) и размер неустойки (штрафа, пени) в совокупности превышают 0,01 % за каждый день просрочки (3,65 % годовых).

Если в договоре размер неустойки (штрафа, пени) выражен фиксированной суммой, то следует произвести ее пересчет в процентное выражение.

О проведении валютных операций физическим лицом резидентом при предоставлении займа нерезиденту

Уважаемые дамы и господа!

Доводим до вашего сведения, что с 20 ноября 2018 года физические лица — резидентыпри осуществлении валютных операций в иностранной валюте и (или) валюте Российской Федерации по договорам предоставления займов нерезидентам, а также возвратом денежных средств по вышеуказанным договорам обязаны:

  • ПРИ СПИСАНИИ со своего банковского счета (вклада), открытого в Банке, в пользу нерезидента иностранной валюты или валюты РФ в случае предоставления займа нерезиденту по договору займа — представить в Банк договор займа.

В случае предоставления займа нерезиденту по договору займа, сумма обязательств которого равна или превышает эквивалент 3 млн. рублей, то одновременно с договором займа — представить в Банк информацию об ожидаемых сроках репатриации иностранной валюты и (или) валюты РФ.

При определении ожидаемого срока репатриации иностранной валюты и (или) валюты РФ к предусмотренному условиями договором сроку (срокам) исполнения нерезидентом обязательств по возврату предоставленного ему физическим лицом — резидентом займа и уплаты процентных платежей прибавляется срок (сроки) осуществления кредитными организациями перевода денежных средств.

Информация об ожидаемых сроках репатриации не представляется повторно в Банк, если была представлена ранее и не изменялась.

Обращаем Ваше внимание на то, что сумма обязательств по договору займа определяется на дату заключения договора либо в случае изменения суммы обязательств по договору на дату заключения последних изменений (дополнений) к договору, предусматривающих такое изменение суммы по официальному курсу иностранных валют по отношению к рублю.

  • ПРИ ЗАЧИСЛЕНИИ иностранной валюты или валюты Российской Федерации на свой банковский счет (вклад), открытый в Банке, по операции, связанной с возвратом займа, уплатой процентных и иных платежей нерезидентом по договору займа в срок не позднее тридцати рабочих дней, следующих за днем зачисления иностранной валюты или валюты РФ на счет физического лица сообщить Банку:
    • информацию о назначении такого платежа;
    • сведения о договоре займа (номер (при его наличии) и дату договора, сумму обязательств, предусмотренную договором и валюту договора, наименование контрагента-нерезидента, указанное в договоре и страну его регистрации).

Указанный в настоящем Информационном письме порядок представления документов и информации в уполномоченные банки установлен Указанием Банка России от 05.07.2018 № 4855-У «О внесении изменений в Инструкцию Банка России от 16.08.2017г. № 181-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам подтверждающих документов и информации при осуществлении валютных операций, о единых формах учета и отчетности по валютным операциям, порядке и сроках их представления».

Обращаем Ваше внимание, что требование статьи 19 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» о возврате займов, предоставленных нерезидентам, а также получения по ним процентов распространяется на физических лиц резидентов.

Документы и информация, связанные с проведением операции по договору займа, представляются физическим лицом – резидентом в Банк в соответствии с ПОРЯДКОМ взаимодействия клиентов физических лиц – резидентов с АО «ТЭМБР-БАНК» при проведении операций, подлежащих валютному контролю.

С уважением,

Валютное управление
АО «ТЭМБР-БАНК»
+7 (495) 363-44-99 (доб.376, 337)

Для многих читателей слово «резидент» сразу вызывает ассоциации с резидентом западной (или советской) разведки. На самом деле всё гораздо более прозаично. Это понятие характеризует отношения конкретного человека с налоговой системой государства, на территории которого он проживает. Причём резидент Российской Федерации может не быть гражданином и, наоборот, гражданин Российской Федерации может не быть резидентом.

В чём же соль? В количестве дней, прожитых на территории государства. Если наш гипотетический человек прожил на территории РФ более 183 дней, то он становится резидентом, даже являясь гражданином Республики Буркина-Фасо. А гражданин России, который любит путешествовать и задержался на Бали из-за нелётной погоды на 184 дня, автоматически становится нерезидентом.

Вернувшись с отдыха, наш нерезидент решает поправить материальное положение с помощью недвижимости, то есть её продать. С какими трудностями он столкнётся и как их можно преодолеть с наименьшими потерями?

Варианты продажи недвижимости нерезидентом

Вариант первый, длительный. Надо прожить в России большую часть года, в течение которого будет осуществляться продажа квартиры. Тогда продавец снова становится резидентом и пользуется всеми привилегиями. Такими, как налоговый вычет или полное освобождение от налогообложения в предусмотренных случаях. В этом случае продавец несёт только общепринятые расходы на сбор документов и оплату ячейки для расчётов.

Вариант второй, затратный. Если продавец недвижимости по каким-то причинам не может или не хочет жить на территории РФ такое длительное время, то его необходимо подготовить к неприятным сюрпризам.

Сюрприз первый: налог на доходы от продажи недвижимости составляет 30 %, а не 13 %, и длительность владения недвижимостью не имеет никакого значения. Как и снижение суммы стоимости объекта в договоре купли-продажи, так как налоговая база должна быть не менее 0,7 % от кадастровой стоимости.

Сюрприз второй: сложности перевода денег за границу. Наличными можно провозить денежные средства, но без декларирования — не более суммы, эквивалентной 10 000 тысячам долларов, а при декларировании нужно предоставлять документы, подтверждающие происхождение денег. И если документы предоставить нетрудно, то риск при провозе крупной суммы наличными уменьшить нельзя.

Подобный риск можно уменьшить путём оформления безналичного банковского перевода. И это опять затраты и сложности. Для этого необходимо открыть рублёвый и валютный счета в банке, услугами которого продавец планирует воспользоваться. Деньги от покупателя недвижимости поступают на рублёвый счёт продавца, затем он переводит их со своего рублёвого счёта на валютный. Нельзя забывать и про конвертацию рублёво-валютного перевода, которая производится не бесплатно. И только после этого можно перевести деньги с валютного счёта в России на счёт за рубежом. И эта операция не проводится без комиссии. Её размер зависит от банка, выбранного для этих операций. Самый малозатратный вариант — это открытие счёта в банке, который имеет представительство и на территории России и на территории государства конечного перевода денег.

Мой личный опыт показал, что очень облегчает переговоры с сотрудниками банка строчка в договоре купли-продажи после стоимости объекта в рублях — эквивалентная стоимость в иностранной валюте, желательно в валюте будущего банковского перевода.

Выводы

Из всего вышенаписанного можно сделать выводы, что нерезидент платит государству больше, не имеет законных методов снижения налогового платежа, сталкивается с трудностями в получении денег в том случае, если он постоянно живёт на территории иностранного государства, а также тратит больше времени на все формальности. Конечно, время можно сократить путём оформления доверенности на весь набор действий, необходимых для проведения подобных сделок.

Законных способов ухода от налогового бремени нет, но есть способ на грани. Если у нерезидента есть родственник, желательно близкий, который является резидентом, недвижимость можно подарить, затем выждать положенное время и продать, уйдя от налогов. Не забываем, что одаряемый, не состоящий с дарителем в близком родстве, подлежит налогообложению в объёме, сопоставимом с налогообложением нерезидента Российской Федерации. Но, как всем понятно, риски при этой форме взаимоотношений очень большие, вплоть до потери собственной квартиры.

Есть второй способ — не продавать квартиру, зарегистрировать ИП и сдавать её внаём как индивидуальный предприниматель, что позволяет снизить налоговые расходы на законных основаниях.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *