Правовое регулирование рекламы в сети интернет

  • автор:

Ефременко Владимир (c) 2003

Internet-law team

Правовое регулирование рекламы в сети Интернет.

За последние годы интернет-технологии получили стремительное развитие. Нормы права в свою очередь до сих пор остались неизменными, однако нельзя сказать, что отношения, возникающие в данной среде, остаются неурегулированными…

Определим интернет как сеть электросвязи общего пользования, обеспечивающую передачу данных между компьютерными устройствами, в которую входят все взаимоувязанные сети, осуществляющие передачу компьютерных данных, кроме ведомственных и выделенных сетей связи (Проект закона «О правовом регулировании оказания интернет-услуг”)

Реклама определяется в ФЗ «О рекламе” от 18.07.1995 г. № 108-ФЗ как распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Для начала зададимся вопросом: «Попадает ли под действие закона «О рекламе” так называемая баннерная реклама?

Из определения рекламы следует, что она может распространяться в любой форме. Но что имеется в виду под формой? Форма – это способ существования содержания, неотделимый от него и служащий его выражением . Реклама в интернет распространяется в электронной форме, создаваемой посредством использования электронно-технических средств фиксации, обработки и передачи информации с дальнейшей фиксацией на сервере рекламодателя. В случае с баннерной рекламой на сервере рекламораспространителя будет лишь ссылка, сам баннер находится у рекламодателя или рекламораспространителя (в случае нахождения баннера, который не будет перенаправлять пользователя). Рекламораспространитель осуществляет размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами (ФЗ «О Рекламе”).

Реклама в соответствии с законом о ней может распространяться с помощью любых средств. Одним из них и будет являться интернет, как сеть электросвязи общего пользования, и реклама, предназначенная для неопределенного круга лиц, будет направлена на пользователей глобальной сети, которые могут узнать информацию о физическом или юридическом лице, его товарах, идеях и начинаниях.

Мною был направлен запрос в Министерство по антимонопольной политике РФ. Вот какой ответ я получил: «Да, баннерная реклама попадает по действие Закона «О рекламе»… Ответственность предусмотрена ст.14.3 КоАП и дифференцирована в зависимости от вида правонарушения. Критерии дифференциации ответственности субъектов рекламной деятельности определены ст. 30 ФЗ «О рекламе” .

На пресс-конференции Министр РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства И.А. Южанов заявил: «Что касается Интернет, то статьей 2 закона о рекламе совершенно четко определено, что реклама осуществляется в любой форме и любым способом, соответственно, для Интернет никаких исключений законодательство не делает”

В сфере создания и распространения рекламы можно выделить трёх действующих субъектов: рекламодатель, рекламораспространитель и рекламопроизводитель.

В соответствии с ФЗ «О рекламе” рекламопроизводителем считается юридическое или физическое лицо, осуществляющее полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения форме.

Безусловно, все упомянутые выше субъекты несут ответственность в соответствии со ст. 30 ФЗ «О рекламе”. Рекламодатель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя.

Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы. Рекламораспространитель несет ответственность в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы.

За нарушения законодательства о рекламе предусмотрена не только административная, как указывают специалисты из МАП РФ, но гражданско-правовая ответственность. Кратко охарактеризуем каждый из видов ответственности.

  1. Гражданско-правовая ответственность.
  2. Физические и юридические лица, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, вправе обратиться в суд общей юрисдикции или в арбитражный суд с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду; о возмещении вреда, причиненного здоровью и имуществу; о компенсации морального вреда, если опорочены честь, достоинство или деловая репутация; о публичном опровержении ненадлежащей рекламы тем же способом, каким она была распространена, если рекламодатель не выполняет это требование в добровольном порядке.

  3. Административная ответственность.

В соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) — влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двадцати до двадцати пяти МРОТ; на должностных лиц — от сорока до пятидесяти МРОТ; на юридических лиц — от четырехсот до пятисот МРОТ.

Итак, реклама распространяемая в Интернете попадает под действие российского законодательства о рекламе. Но все ли его общие требования применимы к ней, или только часть из них?

Представим себе ситуацию. Допустим, на сайте www.xxxx.ru размещена реклама разрешённого гражданского оружия. По закону такая реклама может осуществляться только с 22 часов местного времени. На сайт одновременно заходят два посетителя, один из Москвы, другой из Южно-Сахалинска, однако, когда на Сахалине будет 22-00, то в Москве — примерно 15-00, а в месте расположения сервера с рекламой другое время. Поэтому, на мой взгляд, в отношениях возникающих в сети Интернет по поводу рекламы данную норму применить будет нельзя. В противном случае серверу, где находится реклама, пришлось бы отслеживать все IP-адреса посетителей и сверять их, что невозможно.

На такие противоречия нельзя не обращать внимания и их урегулирование требует внесения изменений на законодательном уровне.

Закон «О рекламе” закрепляет общие принципы рекламы, которые заключающиеся в следующем:

«Реклама на территории Российской Федерации распространяется на русском языке и по усмотрению рекламодателей дополнительно на государственных языках республик и родных языках народов Российской Федерации. Данное положение не распространяется на радиовещание, телевизионное вещание и печатные издания, осуществляемые исключительно на государственных языках республик, родных языках народов Российской Федерации и иностранных языках, а также на зарегистрированные товарные знаки (знаки обслуживания)”.

Как нарушение этой нормы можно рассматривать рекламу, распространяемую на иностранном языке. На мой взгляд, реклама типа: «Самый лучший хостинг в сети” будет являться нарушением ст. 5 п. 2 ФЗ «О рекламе”.

П. 3 ст. 5 гласит: «Если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, в рекламе должны быть указаны номер лицензии, а также наименование органа, выдавшего эту лицензию”. Данное условие практически всегда нарушается…

Использование в рекламе объектов исключительных прав (интеллектуальной собственности) допускается в порядке, предусмотренном законодательством РФ (ст. 5 п. 4).

Говоря об этом принципе, рассмотрим интересный пример.

На рекламном баннере изображена картина Рембрандта «Даная” и текст: «Ударим квантом по целлюлиту”. Как можно оценить такую рекламу с точки зрения закона?

Согласно ст. 8 ФЗ «О рекламе” неэтичной является реклама, которая «содержит текстовую, зрительную…информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали …порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние”. Итак, произведение, использованное при создании рассматриваемого баннера известно во всём мире. Более того, данная картина является объектом авторского права. Безусловно, надо учитывать то, что авторские права в данном случае истекли, и картина, как объект авторского права, охране не подлежит. Однако необходимо помнить о том, что личные неимущественные права, в том числе право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора (ст. 15 ФЗ «Об авторском праве и смежных правах”), всегда сохраняются за автором. При этом «по требованию заинтересованных лиц допускается защита чести и достоинства гражданина после его смерти” (ст. 152 ГК).

Какая реклама считается ненадлежащей с точки зрения законодателя? Ст. 2 Закона «О рекламе” дает нам ответ: «ненадлежащая реклама — недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации”.

Отдельно хочется рассказать о ненадлежащей рекламе, как о проявлении недобросовестной конкуренции в Интернет.

Недобросовестной является реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц, а также содержащая высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов); вводящая потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых

эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации. Недобросовестная реклама не допускается.

В качестве примера приведем поисковые системы. Yandex – ведущая российская поисковая система. Mail.ru — сравнительно недавно созданный проект, использующий поисковую машину Google, и поэтому отлично ориентирующийся в зарубежном сегменте Интернет. Яндекс в свою очередь, рассчитан на поиск в российском сегменте.

Некорректное сравнение данных о поиске налицо, так как Рунет занимает малозначительную часть Интернета.

Изучая данный баннер, обратим внимание и на следующее: использование в рекламе объектов исключительных прав (интеллектуальной собственности) допускается в порядке, предусмотренном законодательством РФ.

В рекламной акции компании, при обращении к её ресурсу появлялся интерфейс поисковой машины, где в поле заполнения уже введены надписи: Audi, BMW, Nokia, Matrix, Mercedes, являющиеся зарегистрированными (в том числе и на территории РФ) товарными знаками. Сомнительно, что использование в рекламе словесных товарных знаков было согласовано с их правообладателями.

Обратимся к правилам List Banner Exchange Network, которой владеет компания Mail.ru: «Участники обмена отвечают за достоверность информации, предоставленной во время регистрации и пользования обменной сетью. Они несут персональную ответственность за соответствие их действий законам РФ, Правилам системы LBE, сетевому этикету и прочим общепринятым нормам”; «Участники обмена обязуются не предпринимать каких-либо действий, которые могут…принести ущерб другим участникам обмена, ввести их в заблуждение…”

Представляется, что устанавливая правила для других, компания в первую очередь должна соблюдать их сама.

С.И. Ожегов и Н.Ю. Шведова Толковый словарь русского языка М. 1993 «Азъ”

Запрос проводился по электронной почте, ответ был направлен с MAPRUS@infpres.com

«Место и роль социальной рекламы в законодательстве РФ о рекламе».

Добрый день! Я бы хотел обозначить самые простые моменты, которые позволят нам понимать то место и ту систему координат, в которой находится сейчас социальная реклама.

Насколько вы знаете, есть несколько достаточно общих понятий, в бытовом понимании трактуемых достаточно широко. Вот некоторые определения из Большого толкового словаря русского языка, подготовленного Институтом лингвистических исследований. В настоящее время он является своего рода кодификатором русского языка и используется в судах, в юридической практике.

Что говорит этот словарь о таком определении как социальный? «Социальный – товарищеский, общественный, относящийся к обществу, связанный с жизнью и отношениями людей в обществе». Кроме того, существует «социальное законодательство», которое Большим энциклопедическим словарем обозначается как «правовые нормы, регулирующие положения работающих по найму, а также вопросы социального обеспечения». Это просто некоторые точки, на которые мы будем опираться в нашем дальнейшем разговоре.

Затем «государство» – «политическая форма организации общества во главе с правительством и его органами, осуществляющая управление обществом, охрану его экономической и социальной структуры».

«Государственный» – «политическая организация общества с определенной формой правления».

«Политика» – «деятельность органов государственной власти и управления, отражающая общественный строй и экономическую структуру страны, а также деятельность общественных классов, партий и других общественных группировок».

Это определения, предоставляемые Большим толковым словарем в отношении терминов, которые мы в дальнейшем будем использовать.

Что мы видим сейчас в законодательном поле, связанном с социальной рекламой? Это две фрагментарные нормы, касающиеся положения и статуса социальной рекламы в наружной рекламе, и статью из 4-х частей, достаточно лапидарную, которая определяет, что такое социальная реклама.

Социальная реклама определяется как «информация, направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства». В этом смысле социальная реклама определяется так же, как и коммерческая реклама – через понятие информации.

В Федеральном законе об информации говорится, что «информация – это сведения, сообщения, данные, представленные в любой форме».

Коммерческая реклама также определена через понятие информации, но в ней четко указывается, что она направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. При этом под объектом рекламирования понимается вполне определенный круг объектов: товар, услуга, мероприятие и какие-либо акции. Вы можете сравнить первое и второе определения и обнаружить, что они совпадают в одном – в определении через информацию. В то же время, они разнятся: в первом случае речь идет о продвижении идеи, начинаний и каких-то действий, направленных на вполне определенную цель. Во втором же – ясным объектом рекламирования указывается его направленность. Таким образом, мы приходим к тому, что это два поля, достаточно равнозначных и не пересекающихся. Пересекаются они в небольшой части, когда речь идет о проведении мероприятий и акций, поскольку и в том, и в другом случае возможно проведение мероприятий – будь то акции, направленные на благотворительность, проводимые в интересах государства, или мероприятия по рекламированию какого-то продукта или услуги.

Что я хочу еще отметить: Федеральный закон о рекламе оставляет вне своего регулирования политическую рекламу и вопросы агитации, как предвыборной, так и по вопросам референдума.

К чему я это говорю? К тому, что из этого вытекает очень простая истина: частично социальная реклама, распространяемая от лица государства и в его интересах, является и политической рекламой. Поэтому вопрос о ее месте в законе о рекламе становится весьма проблематичным: это те проблемы, с которыми мы сталкиваемся каждый день, и законодательством они не устранены. Выход может быть найден только в тех вариантах законопроектов, когда предлагается либо более точное определение социальной рекламы и выделение в ней государственной и муниципальной составляющей, либо это может быть уточнение тех же положений и проработок более детально в рамках выделения отдельного законопроекта.

Что бы еще хотелось сказать по самому закону: мне кажется, что целесообразно посмотреть на этот закон с точки зрения его реального, практического применения. Когда мы говорим о том, кто может выступать заказчиком социальной рекламы, мы забываем обсудить того, кто может дать статус этой социальной рекламе, тому материалу, который готовится для распространения. В силу статьи 33 ФЗ «О рекламе», контроль соблюдения положений о рекламе возложен на Федеральную антимонопольную службу. Поэтому отнесение к социальной рекламе того или иного материала в конечном итоге может быть верифицировано только этим органом. Кстати, такое предложение и отразилось в одном из законопроектов. Хотя можно отметить следующее: так как рекламодателями, в соответствии с частью первой статьи десятой ФЗ «О рекламе», могут выступать органы государственной власти, органы местного самоуправления и органы муниципальной власти, то, казалось бы, выступая в таком статусе, они тем самым получают право относить ту или иную информацию к социальной или не относить. В действительности, это пока не определено и не урегулировано законом. Соответственно, проблема отнесения той или иной информации к социальной до сих пор остается проблемой. То есть, нельзя сказать, что стопроцентно этот процесс принятия решений по отнесению того или иного материала к социальной информации Правительством Москвы или иным органом является однозначным.

Целесообразным было бы отметить тот момент, что связан с платностью или бесплатностью сообщений, которые называются социальной рекламой. Здесь нужно понимать, что на протяжении длительного времени (практически двух лет) социальная реклама во многом регулировалась общими требованиями к рекламе. Но сама практика последних двух лет привела к тому, что сейчас ФАС понимает, что к социальной рекламе не могут быть применены общие требования, которые применяются к рекламе. Эти требования изложены в статье 5 ФЗ «О рекламе», и здесь важно отметить тот факт, что это действительно допустимо только при условии, что в этой рекламе нет информации о спонсорах. Потому что как только появляется информация о спонсорах, эти элементы становятся уже проблемными. Речь идет о таких примерах, как использование в социальной рекламе неких приемов, которые недопустимы в обычной рекламе. Это распитие алкоголя, курение и так далее. И сейчас есть понимание того, что когда перед нами действительно социальная реклама, в ней могут быть использованы эти приемы, запрещенные в обычной рекламе. Это очень важное положение, мы постепенно пришли к нему около 6 месяцев назад. И я думаю, этим можно смело пользоваться тогда, когда в вашей социальной рекламе нет спонсоров.

Однако в части 4 статьи 10 того же закона говорится о допустимости упоминания спонсоров в социальной рекламе. Таким образом, она в то же время является и спонсорской рекламой. А спонсорская реклама полностью регулируется по тем же правилам, что и коммерческая, за редким исключением, которое касается телевизионного способа распространения предварительного уведомления. Поэтому логика этих процессов достаточно сложна, но все же она присутствует, ее нельзя полностью исключить.

В заключение хотел бы сказать еще одну вещь – о платности и бесплатности, об определении социальной рекламы в законодательстве о рекламе, о том, что реклама, исходя из закона, – это сообщение, строго установленное заказчиком и обязательно оплачиваемое. Так вот, это положение совершенно избыточное в силу самых простых вещей: дело в том, что, в соответствии со статьей 423 Гражданского Кодекса, договор предполагается возмездным (а вы понимаете, что договор на оказание рекламных услуг является гражданским договором), если из закона и иных правовых актов, либо из самого содержания договора, не следует обратное.

Таким образом, у нас в ФЗ «О рекламе» нигде не указывается о том, что договор на производство и распространение рекламы является бесплатным. Следовательно, договор и по социальной рекламе, и по коммерческой рекламе предполагается Гражданским Кодексом на возмездной основе. Другое дело, что в каждом конкретном случае стороны могут решить этот вопрос между собой, но это уже иная тема.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *