Ограничение принципа свободы договора

  • автор:

Понятие договора.

Вопрос Понятие, условия и виды договоров.

Понятие договора мы находим в п.1 ст.420 ГК РФ, где под договором понимается соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Термин «договор» может употребляться в различных значениях:

а) договор как юридический факт, т.е. основание возникновения прав и обязанностей;

б) договор как договорное обязательство в целом;

в) договор как документ, как форма договорного обязательства и т.п.

Вообще понятие «договор» известно многим отраслям права — госу­дарственному, трудовому, административному…, но самое широкое рас­пространение договор получил именно в гражданском праве.

Соотношение договора, сделки, обязательства. Следует особо указать, что изучаемые нами положения о договоре тес­но взаимосвязаны с нормами права о сделках и обязательствах. Дело в том, что соотношение договора, сделки и обяза­тельства можно представить как бы в двух плоскостях:

а) по горизонтали: договор всегда является сделкой (п.1, 3 ст. 154 ГК РФ); договор всегда обязательство (ст.307 ГК РФ).

Именно поэтому ГК РФ предусматривает, что к договорам применя­ются правила о двух и многосторонних сделках и правила (положения) об обязательствах (п.2, 3 ст.420 ГК РФ). К этим правилам мы будем пос­тоянно обращаться при изучении договорного права.

Общие положения о договоре выделяют два основных начала, т.е. принципа договора:

1.Принцип свободы договора.

2.Принцип неизменности договора. Рассмотрим их несколько подробнее.

Принцип свободы договора является центральным принципом всего гражданского права , что закреплено в ст.1 ГК РФ. В тоже время в ст.421 ГК РФ «Свобода договора» этот принцип конкретизи­руется специальной нормой.

В частности под свободой договора следует понимать:

— свободу в решении вопроса заключать или не заключать договор, т.е. понуждение к договору не допускается, за исключением случаев, ус­тановленных законом;

— свободу в выборе стороны (контрагента) в договоре;

— свободу в выборе вида договора: стороны вправе заключать как пре­дусмотренные законом договоры, так и не предусмотренные;

— свободу в определении любых не противоречащих законодательству, условий договора.

Таким образом, свободы договора позволяет гражданам и юридичес­ким лицам приобретать и осуществлять свои гражданские права своей волей и в своём интересе. В тоже время нужно указать, что принцип свободы договора имеет определённые пределы, ограничения.

Так свобода договора может быть ограничена законом: на условия договора распространяются требования необходимости соответствия им­перативным нормам права (ст.422 ГК РФ — договор и закон), устанавлива­ются случаи и порядок обязательного заключения договора (ст.426 ГК РФ — публичный договор, ст.428 ГК РФ — договор присоединения, ст.445 ГК РФ — заключение договора в обязательном порядке).

Принцип неизменности договора предполагает установление ста­бильности в отношениях сторон в соответствии с взятыми на себя обя­зательствами.

Под неизменностью договора следует понимать:

— недопустимость одностороннего отказа от договорных обязательств — (ст.310 ГК РФ — недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательств);

— сохранение в силе условий договора, если после его заключения принимается новый закон, устанавливающий иные правила для сторон (ст.422 ГК РФ — договор и закон).

Принцип неизменности договора также имеет свои ограничения: устанавливаются случаи допустимости изменения условий договора или расторжение договора в одностороннем порядке или в судебном поряд­ке по требованию одной из сторон (ст.450-452 ГК РФ). Условия договора могут быть изменены сторонами при прямом указании нового закона о распространении действий новых норм на ранее возникшие отношения — пример обратного действия закона (ст.422 ГК РФ — договор и закон).

5.4. Принципы договора Понятие принципов договора

  • •Частное право оглавление
  • •Раздел I. Частное право в структуре права
  • •Глава 1. Частное право: понятие, структура, система
  • •Глава 2. Частное право в современном мире
  • •Раздел II. Корпоративное право
  • •Глава 3. Корпоративное право как элемент частного права
  • •Глава 4. Предмет корпоративного права
  • •Раздел III. Договорное право
  • •Глава 5. Договорное право как элемент частного права
  • •Глава 6. Юридическая природа и значение договора
  • •Глава 7. Договоры в частноправовой сфере
  • •Глава 8. Договоры в публично-правовой сфере
  • •Предисловие
  • •Общая часть
  • •Признаки права
  • •1.2. Структура права Понятие структуры права
  • •Права человека (естественные права)
  • •Принципы права
  • •Нормы, принятые на референдуме
  • •Нормы, изданные государством, или законодательные нормы
  • •Корпоративные нормы
  • •Договорные нормы
  • •Части права
  • •Возникновение частного права в Древнем мире
  • •Деградация частного права в Средние века
  • •Возрождение и «раздвоение» частного права в Новое время
  • •1.4. Понятие частного права Основания разграничения частного и публичного права
  • •Правовой характер норм частного права
  • •Определение частного права
  • •Определение публичного права
  • •1.5. Содержание частного права Динамика содержания частного права и ее причины
  • •Элементы содержания частного права
  • •Договорные нормы
  • •Корпоративные нормы
  • •Индивидуальные нормы
  • •1.6. Функции частного права
  • •Реализация свободы определять параметры собственного поведения
  • •Реализация свободы строить взаимоотношения с другими субъектами права
  • •1.7. Система частного права Научная разработанность проблемы системы частного права
  • •Элементы системы гражданского права как ведущей отрасли частного права
  • •Частное право — «суперотрасль» (гражданское право) или система отраслей
  • •Краткая характеристика основных отраслей частного права
  • •1.8. Соотношение частного и публичного права
  • •Глава 2. Частное право в современном мире
  • •2.1. Связь частного права с рыночной экономикой и его значение в рыночном ориентированном обществе Предпринимательское право — локомотив рыночной экономики
  • •Предпринимательское право — преобразованное хозяйственное право или новая отрасль частного права
  • •Истоки предпринимательского права
  • •Предпринимательское право — результат специализации права
  • •Предмет предпринимательского права
  • •Метод предпринимательского права
  • •Форма предпринимательского права
  • •2.2. Тенденции в развитии частного права за рубежом и в России
  • •Литература к разделу I (Общая часть)
  • •Особенная часть
  • •Признаки корпоративного права
  • •Соотношение корпоративного и акционерного права
  • •Факторы, влияющие на корпоративное право
  • •3.2. Социальная обусловленность корпоративного права
  • •3.3. Сферы использования корпоративного права
  • •Политическая сфера
  • •Экономическая сфера
  • •Социальная сфера
  • •Духовная сфера
  • •3.4. Функции корпоративного права Социальные функции корпоративного регулирования
  • •Собственно юридические функции корпоративного регулирования
  • •3.5. Корпоративные нормы Виды корпоративных норм
  • •Признаки корпоративных правовых норм
  • •Соотношение корпоративных норм с нормами законодательными и договорными
  • •Правовой характер корпоративных норм
  • •3.6. Формы (источники) корпоративного права
  • •Корпоративные обычаи
  • •Корпоративные деловые обыкновения
  • •Корпоративные прецеденты
  • •Корпоративный нормативный акт как основной источник корпоративного права
  • •Виды корпоративных нормативных актов
  • •Требования, предъявляемые к корпоративным нормативным актам
  • •3.7. Корпоративное нормотворчество Философская основа разработки корпоративных актов
  • •Общие принципы создания корпоративных актов
  • •Принципы права — это основополагающие идеи, начала, выражающие существо права
  • •Специальные принципы принятия корпоративных актов
  • •6) Корпоративные акты не должны нарушать чьи-либо права, а в противном случае корпорация должна возместить причиненные убытки.
  • •7) Принцип отсутствия обратной силы у корпоративных нормативных актов, ухудшающих правовое положение участников корпорации.
  • •8) Принцип запрета вносить изменения в корпоративные нормативные акты, если они совершены недобросовестно или не в интересах корпорации как целостного объединения.
  • •Достоинства корпоративных нормативных актов
  • •Недостатки корпоративных нормативных актов
  • •3.8. Систематизация корпоративных нормативных актов Значение работы по систематизации корпоративных нормативных актов
  • •Инкорпорация корпоративных нормативных актов
  • •Консолидация корпоративных нормативных актов
  • •Кодификация корпоративных актов
  • •Справочно-информационная работа
  • •3.9. Виды корпоративного нормотворчества Прямое корпоративное нормотворчество
  • •Представительное корпоративное нормотворчество
  • •Опосредованное корпоративное нормотворчество
  • •3.10. Ответственность за нарушение норм корпоративного права Социальная ответственность корпораций
  • •Юридическая ответственность корпораций за нарушение норм корпоративного права
  • •Ответственность директоров и управляющих корпораций
  • •Ответственность акционеров и персонала корпораций
  • •Ответственность государственных органов за нарушение прав корпораций
  • •Глава 4. Предмет корпоративного права
  • •4.1. Корпоративные финансы Уставный капитал корпорации и его назначение
  • •3) Функция определения доли участия каждого акционера в обществе.
  • •Структура уставного капитала
  • •Увеличение уставного капитала
  • •Уменьшение уставного капитала
  • •Фонды и резервы корпорации
  • •Принципы распределения прибыли в корпорации
  • •Направления распределения прибыли
  • •Распределение прибыли между участниками корпорации
  • •Налоговое планирование в корпорациях
  • •Финансовая отчетность корпораций
  • •Ответственность за нарушение правил финансовой отчетности
  • •Хранение документов
  • •4.2. Корпоративные ценные бумаги Понятие ценной бумаги
  • •Функции ценных бумаг
  • •Виды ценных бумаг
  • •Понятие облигации
  • •Цена облигаций
  • •Выплата доходов по облигациям
  • •Права и обязанности облигационеров
  • •Понятие акции
  • •Цена акции
  • •Реквизиты акции
  • •Последствия утраты акции
  • •Классификация акций
  • •Выпуск ценных бумаг
  • •Размещение акций
  • •Обращение ценных бумаг
  • •Регистрация ценных бумаг
  • •Дивиденды
  • •4.3. Корпоративное управление Общее собрание
  • •Виды собраний
  • •Компетенция общего собрания
  • •Порядок проведения собраний
  • •Протокол общего собрания
  • •Совет директоров и его состав
  • •Основные принципы деятельности совета директоров
  • •Компетенция совета директоров
  • •Правление и его состав
  • •Компетенция правления
  • •Права и обязанности членов правления
  • •Генеральный директор и порядок его назначения
  • •Качества, необходимые для занятия должности генерального директора
  • •Компетенция генерального директора
  • •Корпоративный секретарь
  • •Ревизия
  • •4.4. Корпоративное регулирование труда Новая философия использования наемного труда
  • •Кадровая политика. Положение о персонале
  • •Социальное партнерство
  • •Правила приема на работу
  • •Заработная плата. Положение об оплате труда
  • •Рабочее время и время отдыха
  • •Дисциплина труда. Правила внутреннего трудового распорядка
  • •Социальное обеспечение работников
  • •4.5. Договорная работа в корпорации Понятие и виды договорной работы
  • •Стадии договорной работы
  • •Корпоративная регламентация договорной работы
  • •Юридическая служба на предприятии
  • •Литература к разделу II
  • •Раздел III. Договорное право Глава 5. Договорное право как элемент частного права
  • •5.1. Договор как общеправовая конструкция
  • •Эволюция договорного права в России
  • •Научная разработанность проблемы
  • •5.2. Понятие договора Истоки конструкции «договор»
  • •Научная разработка понятия договора
  • •Суть договора
  • •Признаки договора
  • •5.3. Содержание договора Понятие содержания договора
  • •Классификация договорных условий
  • •5.4. Принципы договора Понятие принципов договора
  • •Равенство сторон в договоре
  • •Свобода договора
  • •Гарантированность договора
  • •Незыблемость договора
  • •Глава 6. Юридическая природа и значение договора
  • •6.1. Роль договора в правовом регулировании
  • •6.2. Договор как юридический факт
  • •6.3. Договор как правоотношение
  • •6.4. Договор как средство индивидуального регулирования
  • •6.5. Договор как источник права
  • •Глава 7. Договоры в частноправовой сфере
  • •7.1. Договор как несущая конструкция частного права Договор — средство распоряжения свободой
  • •Условия защиты договоров государством
  • •Виды частноправовых договоров
  • •7.2. Договоры в гражданском праве Договор — цивилистическое изобретение
  • •Законодательное регулирование гражданско-правового договора
  • •Роль договора в гражданском праве
  • •Понятие гражданско-правового договора
  • •Предмет гражданско-правового договора
  • •Форма гражданско-правового договора
  • •Новые виды договоров в гражданском праве
  • •7.3. Предпринимательские договоры Понятие предпринимательского договора
  • •Классификация предпринимательских договоров
  • •Некоторые особенности предпринимательских договоров
  • •7.4. Договоры в земельном праве Земля как ограниченный и невоспроизводимый ресурс
  • •Правовая основа регулирования земельно-договорных отношений
  • •Принцип земельного рынка
  • •Особенности объекта земельно-правовых договоров
  • •Особенности субъектного состава земельно-правовых договоров
  • •Форма договоров
  • •Цель земельно-правовых договоров
  • •Особенности договора купли-продажи земельного участка
  • •Специфика договора мены земельного участка
  • •Специфика договора аренды земельного участка
  • •Особенность договора залога земельного участка
  • •7.5. Договоры в трудовом праве Виды договоров в трудовом праве
  • •Значимость трудового договора
  • •Определение трудового договора
  • •Предмет трудового договора
  • •Форма трудового договора. Особенности вступления его в силу
  • •Субъекты трудового договора
  • •Возраст — необходимая константа гражданина как субъекта трудового договора
  • •Взаимоотношения сторон по трудовому договору
  • •Содержание трудового договора
  • •5. Другие.
  • •Понятие коллективного договора
  • •Принципы коллективного договора
  • •Срок коллективного договора
  • •Содержание коллективного договора
  • •7.6. Договоры в семейном праве Многообразие договоров как путь расширения свободы в семейном праве
  • •Брак как договор (юридическая природа брака)
  • •Определение брака
  • •Субъекты брака
  • •Особенности заключения брака
  • •Содержание брака как договора
  • •Брачный договор: его значение и юридическая природа
  • •Понятие брачного договора
  • •Содержание брачного договора
  • •Изменение и расторжение брачного договора
  • •Соглашение об уплате алиментов
  • •Содержание алиментного соглашения
  • •Форма соглашения об уплате алиментов
  • •Стороны соглашения об уплате алиментов
  • •Расторжение соглашения об уплате алиментов
  • •7.7. Авторские договоры Авторские договоры как разновидность договоров в сфере интеллектуальной деятельности
  • •Юридическая природа авторских договоров
  • •Понятие авторского договора
  • •Классификация авторских договоров
  • •Субъекты авторского договора
  • •Объект авторского договора
  • •Содержание авторского договора
  • •Срок авторского договора
  • •Глава 8. Договоры в публично-правовой сфере
  • •8.1. Договор в публичном праве как показатель демократизации общества Публичное право — дитя Нового времени
  • •Место публичного права в советский период
  • •Ценность публичного права
  • •Относительность деления права на частное и публичное
  • •Определение и система публичного права
  • •Особенности публично-правовых договоров
  • •Классификация публично-правовых договоров
  • •8.2. Договор в конституционном праве Конституционно-правовой договор в историческом контексте
  • •Федерация: конституционная или договорная
  • •Юридическая природа Российской Федерации
  • •Достоинства договорного регулирования
  • •Недостатки конституционных договоров
  • •Реализация принципа договорного регулирования
  • •Классификация договоров в конституционном праве
  • •Субъекты конституционных договоров
  • •Предмет конституционных договоров
  • •Ответственность за нарушение конституционных договоров
  • •8.3. Договоры в финансовом праве Договор — новелла финансового права
  • •Договор и односторонний акт
  • •Виды договоров в финансовом праве
  • •Специфика финансово-правовых договоров
  • •Субъекты финансово-правовых договоров
  • •Объекты финансово-правовых договоров
  • •Содержание финансово-правовых договоров
  • •Срок договоров в финансовом праве
  • •8.4. Договоры в административном праве Договор в административном праве как новое явление
  • •Три подхода к пониманию административного договора
  • •Административный договор — средство взаимодействия и сближения объекта и субъекта управления
  • •Достоинства административного договора
  • •Классификация административных договоров
  • •Субъекты административного договора
  • •Равенство субъектов административного договора: реальность или фикция
  • •Цель административного договора
  • •Функции административного договора
  • •9. Другие.
  • •8.5. Договоры в гражданском процессе Причины недостаточного использования сторонами своего права закончить спор мировым соглашением
  • •Мировое соглашение как перспективный способ правосудия
  • •Юридическая природа мирового соглашения
  • •Понятие и признаки мирового соглашения
  • •Ограничения при заключении мирового соглашения
  • •8.6. Мировые соглашения в арбитражном процессе Мировое соглашение как распространенное явление в арбитражном процессе
  • •Понятие и преимущества мирового соглашения перед судебным решением
  • •Субъекты мирового соглашения
  • •Содержание мирового соглашения
  • •Форма мирового соглашения
  • •Процедура принятия мирового соглашения
  • •8.7. Соглашения в уголовном процессе Эволюция соотношения публично-правовых и частно-правовых начал в уголовном процессе
  • •Частноправовые начала в российском уголовном судопроизводстве
  • •Соглашения по делам частного обвинения
  • •Соглашения по делам частно-публичного обвинения
  • •Соглашения о признании обвиняемым вины
  • •Литература к разделу III (Договорное право)

Свобода договора и ее пределы (п. 5Б8-5744)

  • 568. Понятие и содержание принципа свободы договора. Принцип свободы договора является частным случаем проявления одного из основополагающих начал гражданско-правового регулирования — автономии воли. Коль скоро участники частноправовых отношений обладают свободой (автономией) в определении тех целей, которые они ставят всем своим юридически значимым действиям, логично признать за ними и свободу в выборе законных средств ее достижения — т.е. самих юридически значимых действий. Центральное положение среди них занимают, как это уже отмечалось, такие юридические действия, как договоры. Принцип свободы договора декларируется в п. 1 и 2 ст. 1 ГК и проявляет себя согласно ст. 421 в «свободах»: (1) решения вопроса о заключении (отказе от заключения) договора с определенным лицом (п. 1); (2) выбора договорного типа, создания договоров, законам неизвестных, а также синтеза элементов различных договорных типов (п. 2 и 3); и, наконец, (3) определения содержания (условий) договора (п. 4)1.
  • 568Г Перспективы развития принципа свободы договора. Практика применения положений ст. 421 ГК о свободе договора оставляет желать много лучшего. Так, договоры воспринимаются у нас как основания динамики почти одних только обяза?пельственных прав, главным образом по уплате денег и передаче имущества. Договоры, направленные на динамику иных гражданско-правовых форм, априори подозреваются в незаконности. Норму о допустимости договоров, не предусмотренных законодательством, также оказывается почти невозможно реализовать из-за стремления судов сводить любые договоры к одному или нескольким «узаконенным» договорным типам . Далее, ГК даже не намекает на свободу определения правового режима, т.е. подчинения договора определенным законоположениям, иностранному праву, нормам незаконодательной природы, и, наконец, его исключения из-под сферы регулирования всякого объективного права («контракты без права»). Ни словом не поминают наши законы и о договорах по реализации (осуществлению, охране, защите) своих прав и распоряжению ими, в том числе — о возможности добровольного отказа от прав, например, в рамках юридического процесса. Все это — направления будущего развития принципа свободы договоров, если и не всяких, то, как минимум, двусторонне-коммерческих.
  • 569. Пределы договорной свободы. Главным из них является содержание законодательных предписаний (и. 1, 4 и 5 ст. 421 ГК), подлежащих применению в момент заключения договора (п. 1 ст. 422). Договор, условия которого не соответствуют закону, является недействительной (оспоримой либо ничтожной — в зависимости от случая) сделкой (ст. 168), т.е. не является ни сделкой, ни договором. Кроме того, законодательные предписания устанавливают определенные ситуации, в которых заключение договора (1) является обязательным (см. об этом ст. 426, 448); (2) запрещается (в ГК таких случаев нет, но их можно вывести из норм специального законодательства, например, о защите конкуренции); (3) происходит без участия одной или обеих сторон в определении содержания (в выработке условий) договора (п. 4 ст. 421, п. 4 ст. 426, ст. 428). Наконец, п. 1 ст. 421 допускает существование таких ограничений договорной свободы, которые проистекают… из факта ее исчерпания путем реализации, т.е. предусматриваются иным ранее заключенным договором (см. ст. 429, 429.1, 429.2, 429.3, 429.4) или прежде совершенной односторонней сделкой (см. п. 2 ст. 435).
  • 570. Публичный договор. Публичным признается договор, заключенный с лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность «на публике», и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые данное лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (п. 1 ст. 426 ГК)1. Деятельность таких лиц называется публичным, или общественным, предприятием. Они не вправе отказываться или уклоняться от заключения публичных договоров, в том числе оказывая предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения такого договора (п. 1 и 2 сг. 426). Исключение составляет условие о цене — для разных категорий потребителей она может различаться; изъятия из общего правила могут быть также предусмотрены законом либо иными правовыми актами (например, законоположениями о льготах для отдельных категорий граждан). Необоснованное уклонение коммерсанта, ведущего публичное предприятие, от заключения публичного договора является основанием для понуждения к заключению такого договора через суд либо для возмещения убытков (п. 3 ст. 426).
  • 5701. Обязательные для заключения договоры, не являющиеся публичными. От публичных следует отличать договоры, которые обязательны для заключения, но публичными все-таки не являются . К их числу относятся договоры поставки или подряда для государственных нужд (п. 5 ст. 528, ст. 765 ГК); социального найма жилого помещения (п. 2 ст. 672); банковского счета (п. 2 ст. 846); договоры о выполнении оборонного заказа (ст. 11 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе») и мобилизационных заданий (заказов) (ст. 9 Федерального закона от 26.02.1997 № 31-ФЗ «О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации»); договоры с участием лиц, занимающих доминирующее положение на рынке определенных товаров или услуг (ст. 10, 11 Федерального закона «О защите конкуренции»); договоры, подлежащие заключению в силу договоров предварительных, рамочных, абонентских и о предоставлении опциона (ст. 429.2 ГК), а также по итогам торгов и др. Такие договоры, подобно публичным, также могут быть предметом судебного понуждения к заключению.
  • 571. Типовые договоры. Типовые договоры — это нормативные акты Правительства РФ, издаваемые по вопросам о заключении и исполнении публичных договоров в случаях, предусмотренных законом. В действительности типовые договоры издаются не столько Правительством РФ, сколько разнообразными ведомствами, причем в сферах, обслуживаемых отнюдь не одними только публичными договорами. Всякий типовой договор содержит основные условия договора определенного типа, возведенные в ранг нормативно обязательных. Для сторон каждого из договоров такого типа, типовой договор имеет обязательную юридическую силу: их условия должны соответствовать условиям договора типового, а иные его условия не должны ему противоречить.
  • 572. Примерные условия договоров. В отличие от норм типовых договоров нормы договоров примерных (так называемые примерные условия договоров — ст. 427 ГК) не носят нормативного характера, не исключая и тех случаев, когда они утверждаются нормативными правовыми актами (НПА). Они подлежат применению как условия конкретного договора, только если в нем это прямо предусмотрено. Нормы примерных договоров — эго деловые обыкновения, т.е. применяемые лишь тогда, когда об этом достигнуто соглашение. В иных случаях некоторые (соответствующие ст. 5) примерные условия могут применяться к договору как обычаи; разумеется, только в субсидиарном порядке (и. 5 ст. 421).
  • 573. Договор присоединения. Им называется такой договор, условия которого вырабатываются одной из сторон, действующей, как правило, в качестве предпринимателя, и предлагаются ею в виде стандартной письменной формы (формуляра) для их подписания другой стороной (присоединения к ним). Образуется договор, содержание которого присоединившаяся сторона (обычно это гражданин-потребитель) не имела возможности ни формировать, ни даже обсуждать (п. 1 ст. 428 ГК), т.е. договор, который… не вполне и договор. Подобная специфическая техника заключения выделяет договор присоединения среди всех других договоров тем, что служит причиной предоставления присоединившейся стороне особых законных гарантий ее интересов. Главная из них — право требовать судебного расторжения или изменения договора, к которому она присоединилась.

Договор присоединения, измененный судом, считается всегда действовавшим в измененной редакции; договор же, судом расторгнутый, — никогда не заключавшимся.

  • 5731. Продиктованные договоры. Договоры присоединения — частный случай так называемых продиктованных договоров, т.е. договоров, условия которых, заведомо более (против обычных) выгодные для себя, один контрагент смог навязать (продиктовать) другому, вынужденному согласиться на таковые1. До недавнего времени навязывание заведомо убыточных договорных условий, не связанное с технологией присоединения, а ставшее итогом процесса, позволяющего принять одинаковое участие в написании параграфов будущего договора каждой стороне, не предоставляло пострадавшему от фактически «продиктованных» (навязанных) ей условий никаких правовых средств защиты. С 1 июня 2015 г. п. 3 ст. 428 ГК распространил на подобные случаи правила о гарантиях интересов по договору присоединения.
  • 574. Предварительный договор. Это договор о заключении договора в будущем — договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем другой договор известного содержания (о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг), называемый основным (п. 1 ст. 429 ГК). Отличительная особенность предварительного договора по нашему ГК — во взаимном, двустороннем, содержательно идентичном характере обязательств его сторон. Исполнение предварительного договора практически неизбежно, поскольку если обстоятельства сложатся так, что заключение основного договора будет невыгодным для одной из его сторон, то его заключение будет выгодным для другой стороны, и наоборот. Обычный срок существования «обязательств» из предварительного договора составляет один год (п. 4 ст. 429). С изменением п. 6 ст. 429 и п. 4 ст. 445 решение суда по иску о понуждении к заключению основного договора имеет преобразовательный характер: его вступление в законную силу создает основной договор .
  • 574Г Рамочный договор. Эта конструкция, давно используемая на практике, попала в ГК совсем недавно (ст. 429.1), судя по которой договоры рамочные весьма близки, с одной стороны, к типовым и а с другой — к предварительным и Можно сказать, что рамочный договор — это предварительный договор о заключении не одного, а нескольких (многих) однотипных основных. В другой разновидности рамочных договоров способом «конкретизации и уточнения» отношений сторон являются заявки одной из них. Такие рамочные договоры сходны с еще одной новой конструкцией ГК — Соглашением о предоставлении опциона (см. следующий пункт).
  • 5742. Соглашение о предоставлении опциона. Слово «опцион» означает возможность или право обладающего им лица на совершение одностороннего (!) действия по созданию известных юридических последствий для другого лица. Последствием, о котором идет речь в ст. 429.2 ГК, является заключение договора. Основанием возникновения возможности (секундарного права) создать такой договор является соглашение о предоставлении опциона — предварительный договор, но не двух-, а односторонне обязывающего содержания. По соглашению о предоставлении опциона право заключения (создания) основного договора (опцион) приобретает только одна его сторона; другая же сторона получает от нее в качестве удовлетворения денежную сумму (цену опциона). Пассивная сторона опционного договора находится в том же положении, что и лицо, сделавшее безотзывную оферту (см. п. 2 ст. 435), т.е. в состоянии юридической связанности односторонним действием контрагента (обладателя опциона), которое (названное в ст. 429.2 акцептом) неизбежно вовлечет связанного контрагента в новый договор.
  • 5743. Опционный договор. Опцион может быть предоставлен не только по соглашению о его предоставлении (ст. 429.2 ГК), но и по опционному договору (ст. 429.3) — договору, но которому одна сторона получает право односторонним действием поставить другую сторону в положение должника по известному обязательству (и. 1 ст. 429.3). Роль такого одностороннего действия играет, вопреки указанию закона, не само «заявление требования», а уплата денежной суммы — цены принудительно «покупаемого» по договору права требования по обязательству. Таким образом, между конструкциями ст. 429.2 и 429.3 обнаруживается несколько ключевых отличий: предметом опциона по соглашению о его предоставлении является новый договор, содержанием — акцепт оферты, само же соглашение считается заключенным в момент уплаты покупателем опциона его цены; предметом же опционного договора является новое обязательственное право (требование) из самого этого договора; он будет считаться заключенным с момента достижения соглашения и даст его активному участнику право на одностороннее действие — уплату цены опциона (секундарное право), ставящее его контрагента в положение должника по известному обязательству.
  • 5744. Абонентские договоры. Новая ст. 429.4 ГК позволяет констатировать существование двух типов абонентских договоров. Существо абонентских договоров первого типа (п. 1 ст. 429.4) больше всего напоминает договоры рамочные. Они не предусматривают особой абонентской платы, предоставляют абоненту право совершения односторонних фактических действий (например, по участию в эксплуатации полезных свойств присоединенных сетей) и предполагают оплату только того, что абонент фактически получил и употребил. Договоры второго типа (их элементы описаны отчасти в п. 1, а отчасти в п. 2 ст. 429.4) похожи одновременно и на договоры рамочные (429.1) и на соглашение о предоставлении опциона (429.2): на первые — тем, что предоставляют абонентам секундарное право па конкретизацию условий уже возникших обязательств, на вторые — тем, что обязывают абонента оплатить приобретаемое им право — обязанность внесения абонентской платы.
  • Начало автономии частной воли, реализуемое посредством заключения договоров,означает, что частные лица не обязаны давать кому бы то ни было отчет в тех соображениях, которыми они руководствовались в своих действиях. Никто не обязан объяснять, почемуон заключил договор (или, наоборот, отказался от заключения договора) с определеннымлицом, почему остановил свой выбор именно на данном (а не на ином) договорном типе,почему согласился именно на такие (а не на другие) его условия и т.д. Говоря обобщенно,реализация того или иного аспекта договорной свободы известным образом составляет частное дело частных лиц, осуществляемое ими от своего имени, на свой счет, страх и риск.
  • Договоры и их отдельные условия, в отношении которых этого сделать не удается,объявляются нс соответствующими «применимому» закону и, стало быть, ничтожными (см.об этом п. 74—76 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25).
  • Например, актам международной частноправовой унификации, актам Международнойторговой палаты, ЮПСИТРАЛ и иных подобных организаций.
  • К числу публичных относятся договоры розничной купли-продажи (ст. 492 ГК), проката (ст. 626), энергоснабжения (ст. 539), бытового подряда (ст. 730), перевозки транспортом общего пользования (ст. 789), банковского вклада с гражданином (ст. 834), храненияна складе общего пользования (ст. 908) и в камерах транспортных организаций (ст. 923),личного страхования (ст. 927), возмездных услуг (гл. 39) — гостиничных, туристических,медицинских, связи и т.п.
  • «Все публичные договоры обязательны для заключения» — утверждение верное;но «Все договоры, обязательные для заключения, являются публичными» — нет.
  • Различные законодательства, впрочем, выдвигают различные условия возникновенияи существования такого права. Так, по п. 2 ст. 428 ГК оно существует, если договор присоединения (1) лишает присоединившуюся сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида; (2) исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо (3) содержит «…другие явно обременительные условия, которыеприсоединившаяся сторона, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла быпри наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора».
  • Например, вследствие стечения тяжелых обстоятельств, нужды, болезни, неопытности, стеснительности, исключительного (доминирующего или естественно-монопольного)положения контрагента и т.п. Из этого перечня видно, что далеко не все упомянутые в немфакторы могут быть подведены под ст. 179 ГК; к тому же последняя относится толькок гражданам, а продиктованные договоры мыслимы также и в отношениях с участием организаций.
  • Признание за сторонами предварительного договора права на такой иск должноповлечь изменение квалификации отношений между ними: их надлежит считать не обязательственными, а секундарными правами, обеспеченными не взаимными юридическимиобязанностями, а состоянием обоюдной юридической связанности.
  • Поскольку они содержат в себе нормы, рассчитанные на единообразную регламентацию многочисленных будущих конкретных (единичных) однотипных отношений сторон(например, по систематическим поставкам партий определенных товаров).
  • По крайней мере в той своей разновидности, которая предполагает «конкретизациюи уточнение» отношений между сторонами «путем заключения отдельных договоров».
  • Органическим дополнением ст. 429.2 ГК является норма п. 3 ст. 310, по которой»…право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменениеусловий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства». Это ещеодин вариант опциона, но не положительного (как в ст. 429.2), а отрицательного содержания: вместо права (опциона) на то, чтобы своим односторонним действием создать ранеене существовавший договор (новое договорное обязательство), мы имеем право (опцион)на то, чтобы односторонним действием разрушить (изменить) уже существующий договор(прекратить (изменить) обязательство).
  • По терминологии ст. 429.3 ГК активный участник опционного договора становитсякредитором, а пассивный — должником по обязательству уже в момент заключения такогодоговора; «покупается» же уплатой цены опциона «право на осуществление» кредиторскогоправа (требования). Опцион по ст. 429.2 дает своему активному участнику секундарноеправо, а по ст. 429.3 — обязательственное (правда, до поры не осуществимое). Характеристика эта, конечно, неверна: зачем нужно «право», которое нельзя осуществить, не «купив»дополнительно особой на то возможности? Это «различие» коренится в попытке разграничить условные сделки, по ст. 157, якобы, недопустимые, с обусловленным исполнением обязательств из безусловных сделок — феноменом, в котором, согласно ст. 327.1, вроде бы и нетничего страшного.

Свобода договора и ее ограничения. Соотношение договора и закона

Понятие и значение договора. Сфера его применения

Гражданско-правовой договор представляет собой правовую форму экономических отношений товарообмена. Акты товарообмена, существующие в любом развитом обществе, выражают согласованную волю товаровладельцев, закрепленную в договоре.

В этом качестве договор выступает как средство регулирования отношений его участников, регулятор поведения сторон.

Договор (contractus) был известен уже классическому римскому праву. Договор легализован в праве стран континентальной Европы, применяется он в Англии и в США.

В современном гражданском праве термин «договор» употребляется в нескольких значениях.

Во-первых, договор – это соглашение сторон (участников), направленное на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей. В этом плане следует отличать договор от сделки. Каждый договор – это сделка, но не каждая сделка – это договор. Односторонняя сделка (завещание, выдача доверенности) договором не является.

В этом качестве договор (соглашение) является юридическим фактом, основанием возникновения обязательственных правоотношений (п. 2 ст.307 ГК РФ). Поскольку двух и многосторонняя сделка являются договорами, к ним применяются правила о сделках.

Во-вторых, под договором понимается правоотношения, возникающие в результате заключения договора. Это договорные обязательственные правоотношения (обязательства), к которым применяются общие положения об обязательствах. Как говорил Г.Ф. Шершеневич, «договор и обязательство всегда находятся в связи как причина и следствие».

В-третьих, договор – это документ, фиксирующий факт возникновения обязательства по воле его участников, права и обязанности сторон. Содержание письменного текста (документа) – совокупность разделов, пунктов и т.д.

В дальнейшем, в рамках данной темы договор рассматривается в первом значении этого термина (как соглашении сторон, юридический факт). Решающей при заключении договора является воля сторон, она позволяет провести четкую грань, отделяющую гражданско-правовой договор от нормативного акта (М.И.Брагинский).


Легальное определение договора содержится в п.1 ст.420 ГК РФ. Договор – это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Следует отметить, что понятие договора используется не только в гражданском праве, а и в семейном, трудовом, природоресурсном, административном и др. отраслях права.. Вместе с тем, договоры, регулируемые Земельным, Водным, Лесным кодексами, законодательством о недрах и других природных ресурсах, отвечающие требованиям ст.1 ГК РФ (т.е. построенных на началах равенства), надлежит относить к числу гражданско-правовых.

Договор как вид сделки характеризуется следующими признаками.

Договору как виду сделки присущи:

1) согласованное взаимное волеизъявление участников, проявляющееся в их действиях;

2) направленность волеизъявления (действий) на достижение определенного правового результата (установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей сторон).

В литературе приводятся универсальные признаки (черты) договорных актов:

1. обособленность волеизъявлений субъектов;

2. согласованность волеизъявлений субъектов;

3. автономность волеизъявлений субъектов;

4. формальное равенство (равноправие) субъектов;

5. предполагаемое обязательное исполнение субъектами условий договора (последнее есть синтез классического императива (принципа) pacta cunt servande (договоры следует исполнять) и оговорки о неизменности обстоятельств (clausula rebus sic stantubus)) (А.В.Иванов).

В литературе выделяются и другие признаки договоров. Ю.А. Тихомиров к числу общих признаков (кроме согласия, свободы волеизъявления, равенства волеизъявлений и взаимной ответственности субъектов) относит эквивалентный, чаще всего возмездный характер и законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу. Эквивалентность как универсальный признак договоров называют и другие авторы (Д.А. Бахрах, А.В. Демин).

По общему правилу, договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента заключения (ст.425 ГК РФ).

Общее правило о моменте, в котором договор считается заключенным, содержится в п.1 ст.433 ГК РФ, согласно которому договор считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Этот момент определяется в зависимости от способа оформления договорных отношений.

Если договор заключается путем подписания одного документа двумя сторонами одновременно, то дата подписания документа и будет моментом заключения договора.

Если одна из сторон направляет другой стороне проект договора (в 2-х экземплярах), договор будет считаться заключенным с момента получения стороной, пославшей проект, подписанного другой стороной экземпляра договора.

Если договор оформляется путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору, то моментом заключения договора будет служить дата получения стороной, предложившей заключить договор, ответа другой стороны о безоговорочном принятии этого предложения.

Специальное правило о моменте заключения договора установлено в п. 2 ст.433 ГК РФ: «Если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача соответствующего имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества» (по сути, в данном случае речь идет о реальном договоре). Если договор подлежит государственной регистрации, договор считается заключенным с момента его государственной регистрации, если иное не установлено законом (п.3 ст.433 ГК РФ).

Функции договора – это действие договора на определенные общественные отношения для достижения соответствующего эффекта.

Различают (О.А. Красавчиков):

1) инициативную функцию договора;

2) программно-координационную функцию договора;

3) информационную функцию договора;

4) гарантийную функцию договора;

5) защитную функцию.

Свобода договора и ее ограничения. Соотношение договора и закона

Заключение договора, формирование его условий определяется сторонами добровольно и детерминировано их частными интересами.

Исходя из этого в п.1 ст.1 ГК РФ сформирован принцип свободы договора как основополагающего начала частноправового регулирования.

Ст.421 ГК РФ закрепляет положения, обеспечивающие свободу договора:

1) субъекты гражданского права свободны в установлении договорных отношений. Они сами решают вопрос о том, заключать или не заключать договор. П.1 ст.421 ГК РФ устанавливает: «Граждане и юридические лица свободны в заключение договора».

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

2) свобода договора предполагает свободу участников в выборе вида договора. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п.2 ст.421 ГК РФ; п.1 ст.8 ГК РФ). Эти договоры называются в литературе «поименованными» и «непоименованными». Последние в силу общих начал и смысла гражданского законодательства могут порождать гражданские права и обязанности.

Более того, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

3) свобода договора проявляется в свободе определений условий договора (п.4 ст.421 ГК РФ).

Стороны договора самостоятельно формируют договорные условия, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В этом случае договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (п.1 ст.422 ГК РФ).

Эти правила можно назвать ограничениями свободы договора установленными в публичных интересах или в целях защиты слабой стороны договора.

К договорам применяется общее правило о том, что закон обратной силы не имеет. Согласно п.2 ст.422 ГК РФ, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора, как правило, сохраняют силу.

Виды договоров

В основе деления договоров на виды лежат различные основания. Деление договоров может быть произведено по дихотомической схеме («деление надвое») или возможно выделение «непарных» договоров.

В литературе выделяются следующие виды договоров.

1. С учетом распределения прав и обязанностей между сторонами договоры делятся: на односторонние и двусторонние договоры.

2. По наличию встречного удовлетворения договоры делятся на возмездные и безвозмездные.

3. По моменту возникновения различают договоры

— реальные;

— консенсуальные;

— региструмальные.

4. По юридической направленности (или по степени юридической завершенности) выделяют основные договоры и предварительные.

5. По наличию или отсутствию третьего лица в процессе исполнения договоры делятся на договоры в пользу контрагентов и в пользу третьих лиц (О.А. Красавчиков называл эти договоры линейными и конструктивными).

6. По основаниям заключения договоры делятся на свободные и обязательные.

Большинство договоров – это свободные договоры. Обязательные договоры — это, например, публичные договоры (ст.426 ГК РФ).

7. В зависимости от способа заключения договоры делятся на взаимосогласованные и договоры присоединения. Большинство договоров являются взаимосогласованными. Договор присоединения урегулирован ст. 428 ГК РФ.

8. По специфике (характеру) возникновения отношений договоры можно подразделить на имущественные (купля-продажа, дарение, мена, аренда и др.) и организационные (не имеющие имущественного характера). К ним можно отнести договоры на организацию перевозок на железнодорожном транспорте (ст.10 УЖТ РФ) (О.А. Красавчиков по этому основанию выделял еще комбинированные договоры).

9. Выделяются вещные договоры и обязательственные. Подавляющее большинство договоров – обязательственные.

Вещные договоры характеризует то, что передача вещи происходит на стадии возникновения договора, а не его исполнения. Это в некоторой степени роднит его с реальным договором. Однако, вещный договор не создает обязательственного правоотношения (договор дарения). «Рожденное из вещного договора право является не относительным, а абсолютным» ( М.И. Брагинский).

10. По направленности гражданско-правового результата можно выделять договоры, направленные на:

— передачу имущества;

— выполнение работ;

— оказание услуг;

— передачу денег.

С учетом других оснований в законодательстве и доктрине упоминаются договоры:

— поименованные и непоименованные;

— предпринимательские и непредпринимательские;

— типичные и нетипичные (смешанные или «интегрированные (В.А. Ойгензихт)»).

Кроме того, можно выделить «непарные» договоры. Это типовые договоры (п.4 ст.426 ГК РФ) и примерные договоры (ст.427 ГК РФ).

Условия типовых договоров, например, Типового договора социального найма жилого помещения, утвержденного Постановлением Правительства от 21 мая 2005 г. № 315, обязательны для сторон при заключении и исполнении договоров.

Примерные договоры применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота (ст.427 ГК РФ).

В.Ф. Яковлев выделяет предпринимательские, потребительские и правительственные договоры.

11. Можно выделять основные договоры и дополнительные.

Дополнительные договоры – это соглашение о неустойке, задатке, залоге. Акцессорные (дополнительные) договоры не могут существовать без основного. Недействительность основного договора влечет недействительность дополнительного.

4. Содержание договора. Существенные условия договора. Обычные и случайные условия договора. Разграничение и взаимосвязь понятий «содержание договора» и «содержание договорного обязательства»

Содержание договора как соглашения сторон составляют его условия (пункты). В договорных условиях определяются взаимные права и обязанности сторон. Последние составляют содержание договора как правоотношения (договорного обязательства).

Договорные условия делятся на три группы: существенные, обычные и случайные. В праве стран континентальной Европы в содержании договора также различают существенные, обычные и случайные условия. В праве Англии и США – существенные, простые, подразумеваемые (например, продавец в купле-продаже предполагается собственником).

Существенные условия необходимы и достаточны для заключения договора. Без достижения соглашения по существенным условиям договора он считается незаключенным. В соответствии со ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Перечень существенных условий договора закреплен п.1 ст.432 ГК РФ. Это:

1) условия о предмете договора;

2) условия, которые названы таковыми в законе или в иных правовых актах, например, ст.942 ГК РФ называет существенные условия договора страхования;

3) условия, которые необходимы для договоров данного вида;

4) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Условия, предусмотренные императивными и диспозитивными нормами, считаются обычными условиями (Н.Д.Егоров, О.С.Иоффе и др). Если стороны заключают договор, то их поведение автоматически подпадает под действие императивной нормы соответствующего института или диспозитивной — при условии, если в договоре не предусмотрен иной вариант поведения.

Обычные условия отличаются от существенных тем, что их наличие или отсутствие никакого влияния на факт заключения договора не оказывает. Практически нет необходимости включать их в договор, так как они сформулированы в законе или иных нормативных актах ( О.С.Иоффе).

В литературе высказана точка зрения, что диспозитивные и императивные нормы должны находиться за пределами договорных условий (Р.О. Халфина, М.И.Брагинский).

Договорные условия – это результат соглашения сторон, поэтому соответствующие условия не охватывают положения, закрепленные императивными и диспозитивными нормами. Стороны не могут видоизменять положения, закрепленные в императивной норме.

Что касается диспозитивных норм, то по сути «любая диспозитивная норма превращается в императивную… в силу того факта, что сторона не выразила согласия на отступление от неё, предусмотрев в договоре другой вариант .». С момента заключения договора диспозитивная норма, если иное не предусмотрено в ней, является абсолютным, не знающим исключений, регулятором поведения сторон, как и норма императивная (М.И, Брагинский).

Выделение в содержании договора случайных условий также носит дискуссионный характер. Случайные условия содержат вариант, видоизменяющий диспозитивные нормы, либо определенный и согласованный самими сторонами. Представляется, что в этом случае случайные условия трансформируются, условно говоря, в последний вид существенных условий, закрепленный в ст.432 ГК РФ. Одна из сторон делает предложение другой стороне о включении в договор какого-либо (случайного) условия. Если по нему достигнуто соглашение, то оно становится существенным. И все же различие, как считает О.С. Иоффе, есть. Оно проявляется тотчас же, как только возникает спор по поводу самого факта заключения договора. При отсутствии любого из условий, объективно относимых к разряду существенных, нет и самого договора. Но если одна из сторон отрицает факт заключения договора, ссылаясь на отсутствие в нем условия, согласования которого она требовала, то, поскольку такое условие по своей объективной природе случайно, договор может быть признан несостоявшимся лишь при доказанности выдвижения стороною требования о согласовании данного условия.

Кроме традиционного подхода к определению содержания договора и выделению трех видов условий, в литературе, особенно в учебной, выделяются и другие виды договорных условий:

1) существенные, императивные, обычные, предписываемые, случайные (В.И. Кофман);

2) существенные, предписываемые, инициативные, отсылочные (Б.И. Пугинский);

3) существенные делят на предписываемые и инициативные (Е.А. Суханов)

Толкование договора

Во время действия договора нередко возникает необходимость в разъяснении его условий. Потребность в толковании возникает в связи с неполнотой и неясностью условий договора, смысла понятий, его правовой природы.

При оценке смысла норм о толковании договора (ст.431 ГК РФ) существовали прямо противоположные исходные позиции. Сторонники первой опирались на «теорию воли», второе – на «теорию волеизъявления». При несовпадении воли о волеизъявления отдается предпочтение тому, что написано в договоре или высказано сторонами при определении его условий либо тому, что стороны в действительности имели в виду, выражая устно или письменно свое понимание соответствующих действий (оферты или акцепта).

На взгляд М.И.Брагинского ст.431 ГК РФ последовательно выражает положения теории волеизъявления.

В соответствии со ст.431 ГК при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если эти правила не позволяют определить содержание договора, то должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Свобода договора как основное начало. Понятие свободы договора. Свобода предпринимательства. Ограничения свободы договора. Соотношение договора и закона.

1. Одно из основных начал гражданского права как отрасли, его принцип — это свобода договора, что напрямую следует из текста ст. 1 ГК РФ.

Авторитетное мнение

Принципы должны реализовываться в любой норме. Иначе говоря, принципы — душа конкретной нормы. Если эту душу вытащить из конкретной нормы и она там не будет присутствовать, значит, теряется весь смысл такой нормы.

(В.Ф. Яковлев)

Этот отраслевой принцип предназначен в основном для динамических отношений экономического оборота, и во многом он преследует цель сделать этот оборот свободным, отвечающим потребностям его участников. Ведь в противном случае оборота или не будет совсем (как это было во времена натурального хозяйства), или он будет теневым, нелегальным (как это было распространено в советский период существования нашего государства).

Цивилистическая дискуссия

Вообще-то, наверное, более правильным было бы говорить даже не о «свободе договора», а о «свободе сделок», так как односторонние сделки, договорами не являющиеся, пользуются таким же свободным режимом. Но при кажущейся очевидности распространения режима свободы договора на односторонние сделки нельзя пройти мимо следующего: односторонняя сделка, в отличие от договора, опирается только на волю какого-то одного лица. Поэтому свобода субъекта сделки имеет «унитарный» характер, и при совершении сделки она может быть нарушена только «извне», со стороны кого-то, не проявляющего свою волю в этой сделке (например, при понуждении завещателя со стороны наследника к изменению завещания). Договор же, включая по меньшей мере двух субъектов, имеет и внутреннее содержание, складывающееся на стадии взаимосогласования воль сторон договора. И уже на стадии такого согласования воля каждой стороны нуждается в защите от злоупотреблений со стороны контрагента. Каждый из участников договора имеет право свободно выражать свою волю, и эта свобода, будучи составной частью свободы договора, также пользуется защитой со стороны закона. Поэтому именно термин «свобода договора» является более объемным и охватывает максимальное число аспектов соответствующих отношений — «внешнюю» (свобода согласованного изъявления воли от воздействия извне) и «внутреннюю» (свобода формирования волеизъявления участника договора от воздействия со стороны контрагента) стороны. Но употребление именно словесной конструкции «свобода договора» тем не менее не должно вводить в заблуждение относительно правового режима односторонних сделок: они также основываются на обеспечении максимально возможной свободы субъекта, совершающего одностороннюю сделку. Сюда может входить свобода выбора вида совершаемых односторонних сделок, свобода в формировании их содержания (скажем, свобода завещания) и пр. В любом случае термин «свобода договора» является устойчиво сложившимся, получил прочную «прописку» в нормах закона и судебной практике, поэтому изменение его вряд ли можно рассматривать как полезное и целесообразное.

2. Свобода договора — понятие сложное и включает в себя несколько следующих составляющих.

Во-первых, свобода в решении вопроса, заключать ли договор или нет, включая и решение вопроса о выборе времени, когда его заключать.

Сюда входит как право инициации заключения договора по адресу потенциального контрагента, так и одобрение или отклонение инициативы по заключению договора, поступившей от другого лица. В общем виде эта свобода формулируется так, что понуждение к заключению договора не допускается, кроме случаев, предусмотренных законом или добровольно принятым на себя обязательством.

Во-вторых, свобода в выборе вида заключаемого договора.

Эта свобода включает, в частности, возможность выбора любой договорной формы, уже известной действующему законодательству и зафиксированной в нем. Они по большей части регулируются частью второй ГК РФ, начиная от договора купли-продажи и заканчивая договором простого товарищества. Но отдельные виды соглашений содержатся и в других разделах Кодекса — например, лицензионные договоры в части четвертой.

Кроме того, рассматриваемая свобода включает и возможность заключения смешанного договора, состоящего в разных частях из элементов различных договорных типов. Классическим примером такого договора является договор аренды с правом выкупа. К смешанным договорам в соответствующей части применяются правила о том виде договора, который в этой части воплощен. В аренде с правом выкупа к пользованию имуществом будут применяться правила о договоре аренды, а в части выкупа — правила о договоре купли-продажи.

Кроме смешанного договора может быть заключен договор, законом вообще не предусмотренный. Такие договоры принято называть непоименованными. Гражданское право регулирует наиболее динамично развивающуюся часть жизни, в которой то и дело рождаются новые типы взаимодействия между людьми. И в силу принципа свободы договора допускается такое творчество, когда сначала появляется новый тип отношений в жизни, и потом постепенно он начинает регулироваться законодательством.

Пример. Одним из последних примеров такого появления новой договорной конструкции является договор участия в долевом строительстве. Он в условиях упадка производства оказался действенной формой возрождения строительства, создал базу для нового типа финансово-экономических отношений сторон при строительстве домов и позволил запустить остановившееся в постсоветское время строительство жилья, приведя даже к строительному буму в России. Этот договор долгое время не был предусмотрен нормативными актами, что породило обширную дискуссию о том, каковы его признаки и к каким типам отношений этот договор вообще следует относить. В настоящее время принят ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Таким образом, с принятием специального закона этот договор перестал быть «непоименованным».

Еще одним примером такого типа договора, который не предусмотрен действующим российским законодательством, но имеет место в практике, является так называемый договор «эскро» (или «эскроу»). Это зародившийся в международной хозяйственной практике договор, призванный гарантировать сторонам взаимное исполнение обязательств и выступающий, в сущности, как один из способов обеспечения исполнения обязательств. Его суть в том, что стороны договора находят кого-то третьего — субъекта, которому оба доверяют как надежному партнеру. Это третье лицо становится агентом по отношению к двум сторонам договора, гарантируя каждому из них исполнение обязательства другой стороной. Так, если речь идет о купле-продаже, то агент получает от продавца товар, от покупателя — оплату и, убедившись, что товар соответствует договору и сумма денег достаточна, производит передачу их сторонам. За эту деятельность агент получает оплату.

К ним можно отнести, к примеру, договоры, заключаемые друг с другом участниками структур так называемого сетевого маркетинга — отдельной и практически не урегулированной законом разновидности экономической деятельности, пришедшей в Россию из-за рубежа. Особенности «сетевого маркетинга» сводятся обычно к тому, что каждый его участник должен распространять какие-либо товары (косметику, пищевые добавки и пр.) другим людям (делая их своими «партнерами»), которые, в свою очередь, должны принимать на себя обязательство также продавать эти товары, привлекая новых «партнеров». При этом со сделок каждого такого «партнера», которого кто-либо включил в «сетевой маркетинг», он получает определенный процент вознаграждения. В таких соглашениях присутствуют признаки договоров купли-продажи, агентских соглашений, однако даже смешанным договором их назвать сложно, поскольку явно имеются и такие элементы, которые не присущи ни одной известной закону договорной конструкции.

В-третьих, свобода в избрании партнера (контрагента) по договору.

В-четвертых, свобода в формировании условий договора.

Кроме вышеуказанных основных проявлений свободы договора могут быть и вспомогательные:

— свобода придания договору формы, прямо по закону не требуемой;

— свобода изменения договора или досрочного прекращения его действия и др.

3. Свободе договора предшествует более широкое понятие, составляющее одну из основных свобод человека в демократическом обществе: свобода предпринимательства. Она включает, в соответствии со ст. 35 Конституции РФ, возможности использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом хозяйственной деятельности. В этом более общем принципе существования субъекта в обществе, опирающемся на демократические ценности, содержатся как основы для свободы договора, так и, например, для неприкосновенности собственности.

4. Как и большинство правовых свобод, свобода договора не безгранична. Она в целом ряде случаев ограничивается, и это предусмотрено п. 3 ст. 1 ГК РФ, в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Авторитетное мнение

Свобода договора не может трактоваться как дающая его участникам возможность отступать по любому поводу от заключенного договора и односторонне пересматривать его условия.

(О.Н. Садиков)

В частности, свобода вступления в договор ограничивается:

— такой договорной конструкцией, как публичный договор (ст. 426 ГК РФ);

— в случаях, когда закон обязывает субъектов предпринимательства заключать договоры для государственных нужд (они предусмотрены, к примеру, ФЗ «О почтовой связи», ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике», ФЗ «О геодезии и картографии» и др.);

— в случае принудительного выкупа какого-либо имущества (ст. 238-241, 293 ГК РФ);

— принудительного установления сервитута (ст. 274 ГК РФ) и т д.

Сами субъекты договорных отношений могут ограничивать свою свободу в решении вопроса о заключении какого-либо договора, например:

— приняв на себя обязательство заключить соглашение на основании предварительного договора (ст. 429 ГК РФ);

— приняв обязательство заключить договор с лицом, выигравшим торги (ст. 447-449 ГК РФ);

— приняв на себя обязательство заключить субагентские договоры на основании агентского соглашения (ст. 1009 ГК РФ) и пр.

Свобода выбора вида заключаемого договора, как правило, ограничивается условиями обязательств, из которых вытекает обязанность того или иного субъекта заключить соответствующий договор: по договору поручения, агентскому договору или договору комиссии сами условия этих договоров предписывают поверенному, агенту или комиссионеру заключить с третьим лицом договор совершенно определенного вида (например, продать автомобиль). Подобные ситуации могут возникать и из договоров доверительного управления, договоров простого товарищества, учредительных договоров о создании юридического лица и пр. Из закона строго определенный вид соглашений, обязательных для какого-либо субъекта, может следовать в отношении обязательного страхования автогражданской ответственности, медицинского страхования и т.д.

Свобода выбора партнера по договору ограничивается в уже приведенных примерах с публичным договором и договорами, заключаемыми в государственных интересах. Сюда же относится и реализация чьего-либо преимущественного права на заключение договора (например, ст. 250 ГК РФ).

Свобода в формировании условий договора ограничивается императивными нормами закона, которые не могут быть изменены или отменены по соглашению сторон (ст. 421 ГК РФ), возможностью суда отойти от предусмотренного договором размера неустойки (ст. 333 ГК РФ), отказом суда в защите права, которое реализовывалось с нарушением установленных законом пределов (ст. 10 ГК РФ).

Авторитетное мнение

1. Философия.

Для уяснения содержания принципа свободы договора важно определить и понимание свободы как таковой, а также воплощение этого понимания в праве. Свободу в самом общепринятом смысле можно определить как возможность поступать так, как хочется (Е.Ф. Губский, Г.В. Кораблева, В.А. Лутченко. Философский энциклопедический словарь. М., 1997). Однако такое всеобъемлющее разрешение на все, что только возможно, очевидно, не отражает сути именно правового подхода: ведь право должно включать определенные рамки, границы, за которые нельзя выходить. И если учитывать указанный подход, то интерес для определения содержания термина «свобода договора» представляют взгляды таких философов, как Б. Спиноза и И. Кант.

Б. Спиноза обратил внимание на такое свойство подлинной свободы, как ее разумность. Свобода состоит в единстве разума и воли. С этой точки зрения свобода и необходимость не являются противоположными понятиями, а, напротив, взаимообусловлены, так как границы реальной свободы определяются степенью разумного познания. И в этом смысле противоположностью свободы является не необходимость, а произвол. А раз свобода может быть присуща лишь разуму, в повседневной жизни человеку она может быть присуща лишь постольку, поскольку он руководствуется разумом. Поэтому любое своеволие действий, не опирающееся на разум, составлять содержание свободы не может. Что интересно, эта спинозовская идея находит в гражданском праве вполне практическое воплощение. Сделкоспособность, а следовательно, и вообще как таковая свобода заключения сделок (включая договоры) не распространяется на лиц, которым разумность еще не свойственна либо в силу возрастной несформированности сознания (малолетние), либо в силу дефектов функционирования разума (лица, признаваемые недееспособными в силу пороков функционирования интеллектуально-волевой сферы). Кроме того, ст. 10 ГК РФ допускает возможность отказа в защите гражданских прав, если они реализовывались с отходом от требований разумности. Действия, включая сделки и договоры, лиц, не обладающих должной разумностью и необходимым осознанием своих интересов, выводятся за пределы актов, на которые распространяется режим договорной свободы. Они могут быть признаны недействительными сделками в силу ст. 171, 172, 175-177 ГК РФ.

И. Кант предложил еще один важный тезис о том, что свободе должна быть присуща моральность. Мы свободны, пока следуем моральным требованиям, и без соблюдения моральных требований свобода также невозможна. Закон, по логике Канта, предстает как реализация категорического императива, как созданный обществом акт всеобщего законодательства, где, действуя по закону, субъект свободен и постулирует свой законный поступок в качестве возможного поведения всех остальных. Более того, преступая через принятые в обществе нормы поведения, положенные в основу любого закона, человек и самого себя тем самым выводит из-под прикрытия права в качестве мишени действий, столь же отличных от общечеловеческих норм, как его действия. Воплощение этих идей Канта тоже может быть найдено в существующем гражданском законодательстве: это и возможность отказа в защите гражданских прав, если их реализовывали недобросовестно (ст. 10 ГК РФ), и ничтожность сделок, противоречащих основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ), и отказ в защите права возмездного приобретателя имущества перед собственником, если имущество было приобретено недобросовестно (ст. 302 ГК РФ).

2. Экономика.

Первичной по отношению к договорной свободе является экономическая свобода, она лишь отражается и закрепляется на уровне закона различными способами, куда включается и принцип свободы договора. Экономическая свобода понимается как возможность индивида реализовывать свои интересы и способности путем активной деятельности в производстве, распределении, обмене и потреблении экономических благ (Р.М. Нуреев). На начальных этапах развития каких-либо рыночных систем договорная свобода является объективным благом, отражающим его близкое к идеальному состояние: много автономных производителей экономических благ (товаров, работ и услуг), каждый из которых в отдельности не может повлиять на состояние рынка соответствующего материального блага.

Но, просто в силу логики развития событий, свободная конкуренция на рынке не постоянна. Конкуренция — это борьба, а итог борьбы — чье-то поражение и чья-то победа. В результате кто-то становится крупнее, а кто-то разоряется или беднеет. Возникают монополии — крупные хозяйственные субъекты, которые «подминают» под себя рынок товара и приобретают возможность этот рынок контролировать. Будучи благом при свободной конкуренции, свобода договора может превратиться в полную свою противоположность при монополизации рынка какого-либо товара (работы, услуги). Ведь в этом случае она узаконивает господство монополии, позволяет ей легально осуществлять диктат условий сделок прочим участникам рынка. На рынке вместо естественной цены, максимально выгодной для потребителей товара, появляется монопольная цена — максимально высокая цена, которую только можно получить с потребителей. В этом случае экономическая свобода (такая как при конкуренции) отсутствует, а значит, наличие юридической свободы будет отражать то, чего не существует. Поэтому юридическое ограничение договорной свободы только отражает в этом случае процесс, развившийся в экономике, и более того, это ограничение защищает экономическую свободу тех, кто от монополизации рынка страдает: мелких продавцов и покупателей. В связи с этим свобода договора не является абсолютным благом — она перестает быть таковым по мере превращения рынка свободной конкуренции в рынок монополий. Учитывая, что большинство современных экономических систем — это в той или иной мере синтез свободной конкуренции и монопольного рынка, юридическая свобода договора должна быть присуща этим отношениям в той мере, в какой им присуща конкурентность, и подлежит ограничению соответственно монополизации. Именно монополизация рынков стала причиной появления в конце XIX в. так называемого антитрестовского, или антимонопольного, законодательства: государство исходит из посылки о благе для экономики именно рынка свободной конкуренции и стремится ее защищать юридическим средствами. В России этот тип законодательства представлен, в частности, ФЗ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», хотя его основы содержатся в ст. 10 ГК РФ как один из критериев установления факта злоупотребления правом.

Изложенное подводит нас к пониманию необходимости ограничения свободы договора законом.

5. Соотношение договора и закона. По сложившейся отечественной гражданско-правовой традиции договор должен соответствовать императивным нормам, действующим на момент заключения договора; если после его заключения был принят закон, устанавливающий другие императивные нормы, то условия договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законом предусмотрено, что он распространяет свое действие и на ранее заключенные договоры.

Важен в соотношении договора и закона также механизм их применения в том случае, когда после того, как стороны заключили договор, был принят закон, устанавливающий императивные нормы, иначе разрешающие связанные с договором аспекты. Если вновь принятому закону придана обратная сила, то договор подлежит исполнению с учетом изменившихся в силу такого закона правил. Однако придание закону обратной силы — достаточно редкая ситуация, чаще этого не происходит. И в этом случае, в силу нормы, закрепленной в п. 2 ст. 422 ГК РФ, договор сохраняет силу на тех условиях, на которых он был заключен.

Следовательно, общим является правило, охраняющее договорную свободу сторон и ограждающее ее от последующих законодательных изменений. В случае с самим Гражданским кодексом РФ, который описанные правила и содержит, произошло несколько по-иному. Согласно ст. 5 ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» к обязательствам (а договорные — самый распространенный вид обязательств), которые возникли ранее вступления в силу части второй ГК РФ, новые положения Кодекса подлежат применению в части тех прав и обязанностей, которые возникли после введения в действие Кодекса. Это нечто среднее между двумя полюсами: когда договор полностью сохраняет силу и когда договор полностью утрачивает силу при обратной силе вновь принятого закона.

Цивилистическая дискуссия

Концепция изменения закона для обеспечения устойчивости договора.

Как было показано выше, свобода как категория тесно связана с такими понятиями, как разумность и необходимость. В практическом плане свобода также означает то, что, разумно оценив свои интересы и выразив волю на их реализацию в договоре, каждый из субъектов договора делает исполнение порожденного им договора необходимостью. Он уже не вправе, за редкими исключениями, передумать и отказаться исполнять свои же соглашения.

Однако в реальной правовой жизни практика свидетельствует о том, что, даже заключив договор, стороны впоследствии не всегда могут устоять от соблазна попытаться избегнуть ответственности за его нарушение вместо добросовестного исполнения. Действующее законодательство дает два основных «маршрута» снятия с себя договорных обязательств: признание договора недействительным по правилам о недействительности сделок, а также признание договора незаключенным по правилам о заключении договора и, в частности, о согласовании существенных условий договора (см. подробнее о требованиях к заключению договора § 4 данной главы). Зачастую это просто парализует нормальную хозяйственную деятельность, защищает недобросовестное поведение в ущерб добросовестному. Противоречивость и неоправданная «гибкость» судебной практики это положение дел только усугубляют. С учетом этого в настоящее время разработана Концепция развития гражданского законодательства, которая в числе своих целей провозглашает и принцип сохранения однажды заключенного договора. Для этой цели предлагается включить в Гражданский кодекс нормы, которые обеспечивали бы большую защиту договоров от описанных исков, имеющих целью парализовать его действие. Речь идет как о смене презумпции ничтожности недействительных сделок в отношении договоров как их разновидности на презумпцию оспоримости противоречащего закону договора, ограничить круг лиц, могущих оспаривать договор по причине его недействительности, расширить последствия недействительности договора и дать сторонам возможность самим предусматривать последствия такой недействительности. От оспаривания договоров по причине их незаключенности предлагается или отказаться, или существенно его ограничить.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *