Обычаи торгового оборота

  • автор:

УДК 340.141

РО!: 10.17277/pravo.2019.01.pp.061-071

Одним из направлений современной научной доктрины считается исследование проблем определения системы и иерархии источников права и места правовых обычаев. Обычай воспринимается всеми правовыми системами. Это происходит путем санкционирования правотворческими либо судебными органами. Исследована историческая роль правового обычая как источника гражданского права путем анализа различных правовых актов отдельных исторических периодов развития нашего государства. Обоснована особенность применения обычаев как источника права, который используется как дополнение к законодательству или самостоятельный вид. Проанализированы условия применения обычаев по действующему гражданскому законодательству. Сделан вывод: в связи с назревшей необходимостью внесения изменений в Гоажданский кодекс РФ, в системе источников гражданского права закреплен новый элемент — обычай.

Ключевые слова: гражданское право; источник права; закон; обычай; правовая система; суд; судебный прецедент.

Мария Николаевна Придворова, канд. юрид. наук, доцент, кафедра «Гражданское право и процесс», ФГБОУ ВО «Тамбовский государственный технический

университет», Тамбов, Россия;

т. pridvorova@mail.ru

Екатерина Анатольевна Старчикова, магистрант, ФГБОУ ВО «Тамбовский государственный технический

университет», Тамбов, Россия;

ОБЫЧАЙ В ОТЕЧЕСТВЕННОЙ ЦИВИЛИСТИКЕ КАК ТРАДИЦИОННЫЙ ИСТОЧНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Введение. Источники права — действующие в государстве официальные документы, санкционирующие или устанавливающие нормы права, также это внешняя форма выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения. В различных правовых системах официально закреплены различные правовые источники. К видам источников права относятся: нормативный правовой акт, нормативный договор, судебный прецедент, правовой обычай, религиозные тексты, правовые доктрины, общие принципы права. Для англо-саксонской правой системы характерно широкое распространение прецедентного права, для стран с мусульманской правовой системой — соответствующие религиозные нормы, для романо-германской, в свою очередь, — использование нормативно-правовых актов.

Правовая система нашего государства традиционно относится к странам с романо-германской правовой системой, однако постепенное усложнение гражданского оборота под влиянием процессов глобализации и раз-

витие тенденции к взаимопроникновению и взаимовлиянию различных правовых семей обусловили появление новых или ранее неупотребляемых источников гражданского права. Среди подобных «нетипичных» источников гражданского права Российской Федерации можно выделить следующие: правовой обычай, судебный прецедент и правовую доктрину.

Совсем недавно правовой обычай рассматривался теоретиками права «как изживший себя источник права» . «Представители советской правовой доктрины считали обычай устаревшей и примитивной формой права, которая не только не способна регулировать общественные отношения, но и препятствует их развитию» . Нормы обычного права исключались из системы источников права. Они рассматривались как нормы морали и мононормы.

В настоящее время у исследователей права проблема правовых обычаев вызывает научный и практический интерес: «Следствием пересмотра теоретических подходов к дефиниции права явилось переосмысление взаимосвязи таких феноменов, как государство и право, их генеза, а, следовательно, и генеза обычного права. Важным толчком к появлению новых подходов послужило взаимодействие науки с этнологией и возникновение такой науки, как антропология права» . Исследование сущности и роли правового обычая является одной из актуальных проблем как в теории государства и права, так и в отраслевых правовых режимах.

В силу исторических особенностей развития отдельных стран, входящих в романо-германскую правовую семью, роль обычая в одних высока, в других, — имеет меньшую значимость. Тем не менее, правовые обычаи имеют «общие черты и особенности, сходные традиции возникновения и становления, общие закономерности развития» .

Методы. Для определения места обычаев среди источников гражданского права следует опираться на системно-правовой и исторический методы исследования, широко применяемые в цивилистике.

Обсуждения. Задолго до возникновения права отношения между людьми складывались и действовали исходя из обычаев каждого рода, племени. Постепенно они выходили за рамки рода, племени и распространялись на отношения между членами родов и племен, они действовали в семейной и хозяйственной сферах.

С зарождением и развитием права обычаи продолжали действовать, многие из них получили законодательное оформление. Упоминания об обычаях содержатся в первых письменных актах (Законы XII таблиц, Русская Правда, Мерило праведное). Предметом исследований обычаи стали начиная со II века н. э. Римский юрист Домиций Ульпиан писал, что «долго применяемый обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного закона» .

Мыслители прошлого и настоящего не раз обращались к изучению обычаев, признавая их важнейшим регулятором разнообразных отношений, складывающихся между людьми. Владимирский-Буданов М. Ф. отмечал, что «Первый период истории русского права есть время господства обычного права; законодательная деятельность власти хотя начинается с древнейших времен и потом постепенно расширяется, но далеко еще

не может конкурировать с сферой действия обычая» . По мнению Г. Ф. Шершеневича, «сфера применения правовых обычаев к гражданским отношениям весьма обширна. Крестьянская масса и до сих пор, несмотря на разрушение обособлявших ее общинных начал, продолжает оставаться под действием обычного права в делах, подлежащих ведомству волостных судов, — по всем предметам, а в делах, подведомственным другим судам, -в порядке наследования» . Салтыкова С. А. полагает, что «в древнейший период истории России («земский, или княжеский», «удельно-вечевой», время «Днепровской Руси»), когда частно-правовые начала были еще слиты с государственными, закон не являлся преобладающей правовой формой. В сфере правовых отношений он играл второстепенную роль по сравнению с обычаем…» .

Согласно мнению В. А. Лаптева, «правовой обычай (англ. — custom, фр. — coutume) является одним из старейших источников права, значение которого трудно переоценить и по сей день. С развитием цивилизации зарождалось обычное право. Со временем правовым обычаям придавалась формальная определенность, и они санкционировались государством. Речь идет о законах, создаваемых на основе норм обычного права» .

В Древней Руси обычай был основным регулятором общественных отношений и представлял собой письменный или устный источник права. Русская Правда, Новгородская и Псковская судные грамоты являются первыми сводными актами обычных норм. Так, согласно ст. 1 Псковской судной грамоты, грамота составлена «по выпискам из грамот великого князя Александра и князя Константина, а равно из всех приписок, сделанных на основании Псковских обычаев.» . Данные акты предусматривали положения, в том числе регулирующие имущественные гражданские правоотношения.

В период Московского государства обычаи постепенно заменяются законодательными положениями. Государственные акты более не являются сводами обычных норм, а представляют собой отдельные нормативные правовые акты. Законодательные положения лишь отражают обычный уклад жизни общества и государства.

В царствование Петра Великого происходит дальнейшее укрепление нормативного правового акта в качестве основного регулятора общественных отношений. Как отмечает В. А. Томсинов, «некоторые из петровских узаконений специально посвящались необходимости для всех государственных служащих вершить дела в соответствии с действующим законодательством. С этой точки зрения принцип законности можно вполне рассматривать в качестве одного из догматов государственной идеологии Российской империи» .

Особенности обычаев в данный период истории заключаются в том, что некоторые из них закрепляются в качестве законодательных положений. Например, обязанность наследника, получившего в наследство недвижимое имущество, до совершеннолетия своих братьев и сестер осуществлять заботу о них и их надлежащее воспитание и обучение (ст. 4 Указа от 23 марта 1714 года «О порядке наследования в движимых и недвижимых имуществах») . Другие обычаи и вовсе утрачивались и заменялись

новыми положениями. В частности, в соответствии с Указом Петра от 3 апреля 1720 года запрещалось писать рядные и уговорные записи с «зарядом».

Первым кодифицированным нормативным правовым актом в истории России является Свод законов Российской Империи (далее — Свод), который регулировал все сферы жизни и деятельности гражданина, включая гражданские отношения. В отличие от предыдущих нормативных правовых актов Свод не только преобразовывал обычаи в законодательные положения, но и содержал указание на применение обычая. Согласно ст. 13 Свода в порядке наследования имущества крестьянам дозволялось руководствоваться местными обычаями. Кроме того, судам при производстве дозволялось руководствоваться обычаями. Так, ст. 169 Свода решение постановляется на основании собранных доказательств, законоположений и местных обычаев, если они не противоречат существующим законам и Положению о крестьянах .

Советское законодательство первых лет «забывает» обычай и отказывается от его признания и действия. Однако ст. 130 Конституции СССР 1936 года и ст. 59 Конституции СССР 1977 года устанавливалось, что гражданин СССР обязан соблюдать Конституцию СССР и советские законы, уважать правила социалистического общежития, которые включали в себя и обычные нормы.

Гражданский кодекс РСФСР 1964 года , не выделяя обычай в качестве источника гражданского права, тем не менее отсылал к обычным правилам. В соответствии со статьей 168 ГК РСФСР обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с указаниями закона, акта планирования, договора, а при отсутствии таких указаний — в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. Содержит ГК РСФСР и понятие «предметы обычной домашней обстановки и обихода» (ст.ст. 533, 534, 535).

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик содержали ссылку на применение обычая делового оборота к обязательственным правоотношениям (ст.ст. 59, 63, 64, 75) и международного обычая к гражданским правоотношениям (ст. 156).

Современное гражданское законодательство Российской Федерации признает обычай источником права. Так, ст. 5 ГК РФ относит обычай к источникам права и определяет его как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». В настоящее время обычай применяется к вещным, обязательственным, жилищным, наследственным и интеллектуальным отношениям; регулирует обычай и отношения, возникающие по поводу осуществления нематериальных прав.

Между тем признавая обычай в качестве источника права и регулятора общественных отношений, законодательство Российской Федерации не содержит их полного свода и перечня. Такое положение стало препятстви-

ем для эффективного применения судами обычаев при разрешении возникающих конфликтов.

Таким образом, обычай являлся и является одним из основных источников и регуляторов гражданских отношений. Однако роль и значение обычая менялись вместе с развитием российской государственности.

В разные исторические этапы жизни и деятельности человека обычаи применялись весьма широко и заменяли иные регуляторы отношений между людьми. Впоследствии обычай стал действовать одновременно с нормами права и морали. В советский период развития государства обычай источником права не признавался, однако негласно широко действовал, например, в брачных отношениях. Современное гражданское законодательство Российской Федерации признает обычай в качестве источника права, однако правоприменители осторожно относятся к применению обычаев.

В итоге, рассмотрение роли правового обычая в отечественной правовой системе позволяет сделать вывод о том, что обычай занимает определенное место среди других источников права. Историческое развитие государства и права значительно снизило значение обычаев. Тем не менее, главным отличием романо-германской правовой системы является признание нормативно-правового акта главным источников права. Несмотря на это, правовые обычаи, по-прежнему, существуют и эффективно регулируют правоотношения.

Таким образом, обычай — один из самых древних источников права. В первые правовые системы обычай вошел как содержание принимаемых нормативных актов. Впоследствии он приобрел характер самостоятельного источника права, ибо государство, в частности, в условиях феодальной Европы, просто отсылало к обычаям для решения юридически значимых вопросов.

Заметим, что отношение к обычаю как регулятору гражданских правоотношений совершенно различное со стороны теоретиков и практиков. Разные правовые школы имеют дифференцированный подход к значению обычая среди источников права. Если позитивизм сводит почти на нет его практическое значение, то представители исторической школы уверены, что ему необходимо отдать первое место в системе регулирования правоотношений. Хотя есть, и такие школы, которые предпочитают выделять все источники, включая обычай, в балансе и отдавать им одинаковую роль, например, как социологическая школа права.

Вопрос о способах санкционирования государством правовых обычаев является до сих пор открытым и дискуссионным, так как ученые-юристы все еще не пришли к единому мнению.

В самом общем виде согласие государства на применение конкретного правового обычая можно разделить на два вида:

1) прямое, при котором законодатель ссылается на определенный обычай и закрепляет его в правовом акте;

2) косвенное, когда государство признает обычай в «молчаливой» форме, то есть прямо не закрепляет его в правовых актах, но и не препятствует существованию в обществе. Выделение данного вида исторически

было первым. Его использовали представители позитивистской концепции в качестве единственно верного при рассмотрении правового обычая как источника права и отграничении от правовых актов.

В силу того, что приведенная выше классификация является общей и не определяющей какие-либо конкретные способы санкционирования, было бы верным привести представленное ниже деление, основанное на анализе различных мнений.

1. Законодательное санкционирование, характеризующееся прямым указанием в нормативных правовых актах отсылок к конкретным нормам обычая.

2. Правоприменительное санкционирование выражается в применении обычаев судами при рассмотрении конкретных дел в отраслях частного права. Санкционирование заключается в том, что обычай, который содержится в выносимом решении, таким способом закрепляется в акте государственного органа.

3. «Молчаливое» санкционирование является самым дискуссионным понятием и выражается, как уже говорилось ранее, в том, что государство не закрепляет какой-либо обычай в правовых актах, однако в силу его прогрессивного или консервативного характера не стремится искоренить его.

4. Признание государствами международного обычая. Международно-правовой обычай — правило, которое применялось в течение длительного времени во взаимоотношениях между государствами и не было урегулировано международно-правовыми актами. Правовой обычай рассматривается учеными-юристами и Международным судом ООН в качестве одного из основных источников международного права.

5. Государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных международными организациями. Международной организацией признается объединение, созданное для достижения определенных целей, которые подразумевают наличие источников права, способствующих их достижению. Одним из таких источников является правовой обычай. В качестве примера можно привести IV Гаагскую конвенцию 1907 года, которая закрепила законы и обычаи войны, сформировавшиеся задолго до принятия конвенции.

Однако не любой обычай санкционируется государством. Это происходит лишь с тем, который выгоден государству, то есть отвечает поставленным на данном этапе развития целям и задачам, способствует выполнению возложенных на него обществом функций.

Обычай редко применяется при разрешении споров. Причину, создавшую такую ситуацию, находим в укоренившемся в правосознании юристов, в том числе судей, мнении о юридическом неравенстве нормы права и обычая.

Есть мнение, что обычай может служить основой для возникновения других источников и форм права . Указанные феномены, сформировавшись в сознании общества, могут быть описаны и закреплены законодателем в нормативных правовых актах, но тогда обычай становится источником нормативного правового акта. Также это может отразиться

в судебной практике, когда правовые категории неоднократно применяются судами и становятся источниками для судебных прецедентов. В обоих случаях обычай фактически прекращает свое существование.

Такое положение необходимо изменить, эффективно и определенно привлекая обычай к регулированию отношений, которые не урегулированы правом либо не могут быть им урегулированы. Кроме того, при наличии коллизий между нормами и при их применении, устанавливающих оценочные, собирательные категории, следовало бы учитывать веками сложившиеся обычные правила, не противоречащие праву, морали и иным ценностям.

Правовой обычай в качестве источника права существует и на международном уровне, исходя из международного договора, заключенного Российской Федерацией. В международном праве обычай выступает как один из основных формальных источников наряду с международным договором. При этом многие ученые подчеркивают такие особые черты международного обычая, которые способствуют заполнению пробелов в договорном праве по мере изменений потребностей общества и практики государств, связывают тем самым все государства международного сообщества . Эти обстоятельства наталкивают на мысль, что международный обычай никогда не сможет быть полностью заменен международным договором в рамках системы международного права.

Ромашев Ю. С. подчеркивает, что одной из особенностей современного международного права как самостоятельной системы правовых норм является то, что «оно по-прежнему в значительной степени состоит из обычных норм» . Международные обычаи делового оборота широко применяются в торговой сфере, а также в сфере мореплавания. В целях их унификации и упрощения практического применения международные организации разработали ряд сборников международных торговых обычаев. Примером такого сборника являются Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс 2010 (публикация Международной торговой палаты № 715)», разработанные Международной торговой палатой .

Обычай был введен именно в частно-правовой сфере, потому что там складываются отношения, которые в наименьшей степени нуждаются в необходимости тщательного законодательного регулирования. Ученые юристы не раз указывали на данный факт, и наконец, в Концепции развития гражданского законодательства РФ было обращено внимание на то, что, обычаи широко используются не только в предпринимательской деятельности, но и в других, совершенно различных отношениях граждан (например, при определении гражданами порядка пользования общим имуществом), что требовало соответствующих изменений ст. 5 ГК РФ (Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009)). На основании этого 01.03.2013 в силу вступил Федеральный закон «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского ко-

декса Российской Федерации», который заменил категорию «обычаи делового оборота» на «обычай» (О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: федеральный закон от 30.12.2012 № 302-ФЗ). Эта категория стала более юридически объемной. Обычай стал являться источником права не только в сфере предпринимательства.

Факт признания правового обычая в качестве источника права и придание ему определенной юридической силы является исключительно положительным моментом.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Обычаи применяются в случаях, прямо указанных в законодательстве. Отсылки к правовым обычаям содержатся в ряде статей ГК РФ (ст.ст. 309, 311, 314, 315, 474 и др.). Положения п. 2 ст. 5 ГК РФ, несодержащие прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п. 5 ст. 421 ГК РФ, согласно которому обычаи применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Исходя из положений ст. 431 ГК РФ, обычаи должны приниматься во внимание также при толковании условий договора. Имеется несколько статей ГК РФ, относящихся к обязательственному праву, в которых отражаются «обычно предъявляемые требования», причем этот термин в одном случае дополняет отсылку к обычаям (ст.ст. 309, 478, 992), в другом, — используется как самостоятельный термин (ст.ст. 484, 485, 721).

Исходя из определения, содержащегося в ст. 5 ГК РФ, обычай применяется вне независимости от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе, то есть изложен ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п. Обычай создается в результате соединения двух элементов: внутреннего, то есть соблюдения сложившегося правила участниками гражданского оборота, и внешнего — в результате придания обязательной силы путем прямого указания об этом в правовых нормах.

Результаты. В практической деятельности при использовании обычаев в гражданско-правовой сфере достаточно часто возникают проблемы (в связи с отсутствием документальной фиксации). Документальная фиксация обычаев предполагала бы, что они стали по праву «законными».

Обычные правила не систематизированы и не легализованы государством в качестве Свода обычных правил. Признавая обычай в качестве источника гражданского права, государство не устанавливает перечень обычаев и механизм их определения и применения судами, иными правоприменителями. Действующее законодательство Российской Федерации не уравнивает юридическую силу права и обычая как самостоятельных социальных регуляторов. Правовые нормы в Российской Федерации получили неограниченное распространение, в том числе в сферах сугубо личных, и тем самым эффективность обычных норм и их способность урегулировать отношения так же качественно, как и правом, снижается. Более того, некоторые нормы права, принимаемые в Российской Федерации, не всегда рассчитаны на их длительное и стабильное применение.

Использование обычаев как средств дополнительного правового регулирования в современной гражданско-правовой и гражданско-процессуальной сферах иллюстрирует судебная практика. В случаях возникновения спора о праве ключевая роль отводиться суду, поскольку исключительно суд наделяется правом, которое принято называть судейским усмотрением.

Резюмируя, можно подвести итоги: правовой обычай — древнейший, исторически и фактически первый источник права, занимающий в настоящее время незначительное место (влияние) в механизме правового регулирования общественных отношений, хотя и характерен для отечественных отраслей частного права.

Список литературы

1. Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. М.: Территория будущего, 2005. 800 с.

2. Гражданский кодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 11.06.1964) (ред. от 26.11.2001) // Ведомости ВС РСФСР. 1964. № 24. Ст. 407. (утратил силу)

3. Дигесты Юстиниана / пер. с лат. И. С. Перетерский; ред. Е. А. Скрипи-лев. М.: Наука, 1984. 456 с.

6. Лаптев В. А. Российские правовые обычаи в предпринимательстве // Право и экономика. 2016. № 2 (336). С. 4 — 9.

7. Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. М.: Проспект, 2015. 784 с.

13. Салтыкова С. А. Особенности формирования правовой системы Древней Руси // История государства и права. 2012. № 15. С. 45 — 48.

15. Супотаев М. А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права. М., 1984. С. 32 — 50.

16. Томсинов В. А. Соборное уложение 1649 года как памятник русской юриспруденции. М.: Зерцало, 2011. 52 с.

17. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 1. М.: Бр. Башмаковы, 1910. 839 с.

3. Skripilev Ye.A. Digesty Yustiniana , Moscow: Nauka, 1984, 456 p. (In Russ.)

5. Kicha M.V. Extended abstract of candidate’s of legal sciences thesis, Moscow, 2015, 29 p. (In Russ.)

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

7. Marchenko M.N. Sravnitel’noye pravovedeniye , Moscow: Prospekt, 2015, 784 p. (In Russ.)

9. https://studfiles.net/preview/4621088/page:13/ (accessed 02 October 2018).

15. Supotayev M.A. Istochniki prava , Moscow, 1984, pp. 32-50. (In Russ.)

17. Shershenevich G.F. Obshchaya teoriya prava , Moscow: Br. Bashmakovy, 1910, vol. 1, 839 p. (In Russ.)

Custom in Domestic Civilism as a Traditional Source of Civil Law

m. pridvorova@mail.ru

E. A. Starchikova, Undergraduate, Tambov State Technical University, Tambov, Russia;

Keywords: civil law; source of law; law; custom; legal system; court; judicial precedent.

В международных коммерческих контрактах широко применяются международные обычаи. В МЧП выделяют особую категорию правовых обычаев — обычаи делового оборота.

Обычай делового оборота — это «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (ст. 5 ГК РФ). В постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указывается, что обычай делового оборота — это «не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств».

Среди обычаев делового оборота выделяется международный торговый обычай. Термин «международный торговый обычай» является обобщающим и охватывает все применяемые в международной торговле правила неюридического характера — собственно обычаи, обыкновения, заведенный порядок1. В доктрине отмечается, что определение классического международного торгового обычая закреплено в п. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г.: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли»2.

Международный торговый обычай — это единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли. Правило поведения можно квалифицировать как международный торговый обычай:

  • — это устойчивая, регулярная, освоенная, единообразная практика международной торговли;
  • — признание в качестве правовой нормы, т.е. санкционирован юридически обязательный характер.

Разрешение спора из международных коммерческих контрактов на основе торговых обычаев предусмотрено во многих национально-правовых и международно-правовых актах: «Третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке» (п. 3 ст. 28 Закона РФ о МКА). При разрешении дела «арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями» (п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (1961)).

В международном публичном и международном частном праве часто употребляется термин обыкновение (торговое обыкновение). Обыкновение — это единообразное устойчивое правило, всеобщая практика, не имеющая юридической силы. Как правило, формирование обыкновения представляет собой первую стадию установления обычной нормы права. Процесс трансформации обыкновения в обычно-правовую норму предполагает его признание в качестве юридически обязательного правила поведения на международном или национальном уровне.

Обычай относится к устной категории источников права. Устная форма порождает различное толкование торговых обычаев и является основным недостатком их использования1. Необходимо отметить, что практически все международные и национальные правовые обычаи фиксируются в письменной форме (в судебной и арбитражной практике, путем установления обычных терминов проформ и типовых контрактов, в сборниках сведений о торговых обычаях, в «сводах» торговых обычаев, в частных неофициальных кодификациях международных обычаев).

С одной стороны, фиксация правила поведения в каком-либо документе неофициального характера (частный сборник, формуляр, стандартные условия) не означает, что оно приобрело письменную форму в юридическом смысле. С другой стороны, существование международного торгового обычая не зависит от его письменного закрепления. Письменный источник может рассматриваться как доказательство существования обычного правила.

Систематизацию обычаев делового оборота и международных торговых обыкновений в целях их единообразного толкования осуществляет МТП. Письменные сборники МТП (правила унифицированного толкования) не имеют самостоятельной юридической силы, однако могут опережать формирование обычая и приобретать по отношению к обычаям относительно самостоятельный статус.

МТП постоянно выпускает новые редакции унифицированных правил. Закрепление в очередной редакции какого-либо нового правила диктуется целесообразностью его применения в международной торговле. Не обязательно, чтобы данное правило уже было признано торговым обычаем или получило большое распространение. Таким образом, торговая практика формируется на основании рекомендаций МТП. Этот процесс можно обозначить как «сознательное формирование обычаев»3.

В практике международной торговли применяются Условия страхования грузов, разработанные Объединением лондонских страховщиков. Российское законодательство устанавливает, что условия, на которых заключается договор страхования, могут быть определены в стандартных правилах страхования, принятых страховщиком либо объединением страховщиков (п. 1 ст. 943 ГК). В договоре должна быть ссылка на эти правила, сами они должны быть изложены в одном документе с договором либо приложены к нему.

В доктрине подчеркивается, что это положение не применяется к общеизвестным правилам страхования, в частности к правилам Объединения лондонских страховщиков: если при заключении договора страхователь делает ссылку на указанные правила, то следует исходить из того, что они известны страхователю и нет необходимости прикладывать текст правил к договору.

По российскому законодательству обычаи делового оборота применяются только в той части, в которой они не противоречат нормам гражданского законодательства (императивным и диспозитивным) или договору (ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК РФ). В отечественной доктрине подчеркивается, что применительно «к отношениям по договору международной купли-продажи следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона». Обычаи делового оборота должны учитываться судом для определения содержания договора при выяснении действительной общей воли его сторон. Обычаи делового оборота представляют собой подразумеваемые условия, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора.

Во многих нормативных правовых актах подчеркивается «связанность» субъектов контракта обычно-правовыми нормами: «Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначенных соответствующими торговыми терминами» (п. 6 ст. 1211 ГК РФ). Международный торговый обычай применяется к отношениям сторон как диспозитивная правовая норма, т.е. независимо от ссылки на него в контракте (п. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г.).

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *