Договор поставки экземпляров программного обеспечения

  • автор:

Как правильно оформить поставку программного обеспечения

Вопрос выбора договорной схемы распространения программного обеспечения далеко не праздный, поскольку прямо связан с налоговыми последствиями. Данная заметка поможет вам быстро разобраться в особенностях договоров, применяемых для дистрибуции ПО, и сделать осознанный выбор.
В большинстве случаев в качестве юридического основания для передачи ПО и получения за него платы обычно используются лицензионный договор либо договор поставки программ для ЭВМ.
Менее распространены договоры на оказание информационных услуг (например, с предоставлением ключа доступа) или агентские договоры.
С точки зрения гражданского законодательства, отличие договора поставки программного обеспечения от лицензионного договора на ПО в предмете сделки. По договору поставки покупателю передается в собственность экземпляр программы на материальном носителе, который рассматривается в качестве вещи. Покупатель может свободно владеть и распоряжаться (в т.ч. передавать) таким носителем с экземпляром ПО (ст.1270 ГК РФ), однако саму программу он может использовать только путем записи в память ЭВМ и применения пределах объявленных функциональных возможностей (ст.1280 ГК РФ).
Предметом лицензионного договора на программное обеспечение выступает предоставление права использования программных продуктов. Экземпляр ПО к моменту заключения лицензионного договора может находиться у лицензиата, он может получить его впоследствии как самостоятельно, так и от лицензиара или иного лица – это уже детали исполнения договора.
В лицензионном договоре важно, какие права (вернее способы использования ПО) предоставляются лицензиату, на какой срок и территорию. Т.е. объектом реализации здесь выступает право, а не вещь.
С точки зрения налогового права реализация права использования программ по лицензионному договору освобождается от уплаты НДС (пп.26 п.2 ст.149 НК РФ) в отличие от реализации ПО как товара по договору поставки. С этим обстоятельством в первую очередь как раз и связан выбор конкретного вида договора. Подробнее о льготе по НДС можно прочесть в ранее опубликованной на Хабре статье.
Возвращаясь к двум оставшимся видам договора, отметим, что в обоих случаях они носят посреднический характер и не могут использоваться в цепочке лицензирования для целей применения освобождения от НДС.
В первом случае вознаграждение уплачивается исполнителю за оказанную услугу по предоставлению кода доступа, необходимого для работы с программным продуктом. Сама программа и права на нее как бы предоставляются даром, т.е. безвозмездно, например, на основании Лицензионного соглашения с конечным пользователем (EULA), включенным в дистрибутив ПО.
Агентский договор и вовсе не рассчитан на передачу прав «транзитом» как многие необоснованно считают, за исключением случая заключения лицензионного договора от имени лицензиара. В случае, когда посредник действует от собственного лица (комиссионный договор), нарушается принцип, согласно которому нельзя передать больше прав, чем сам имеешь. Т.о. комиссионные схемы лицензирования ПО имеют существенный изъян, который может привести к неблагоприятным последствиях как с точки зрения гражданского, так и налогового права.
Обратите внимание на условия договора, по которому вы распространяете или приобретаете ПО. Насколько он соответствует фактической схеме реализации и вашим целям? От этого прямо зависят правовые риски, которые вы на себя принимаете.

Лицензионный договор и договор поставки

На примере программного обеспечения рассмотрим разграничение указанных договоров. Для краткости изложения не будет отдельно упоминаться сублицензионный договор, поскольку всё сказанное о лицензионном договоре распространяется и на сублицензионный договор.

Сначала приведем нормативные определения рассматриваемых договоров, содержащихся в Гражданском кодексе РФ (далее по тексту — ГК РФ).

В соответствии со ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно п. 1 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

В соответствии с п. 1 ст. 1236 ГК РФ при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).

Далее, в целях разграничения рассматриваемых договоров, на примере программного обеспечения необходимо остановиться на следующих значимых аспектах:

1) В рамках договора поставки программное обеспечение поставляется на материальном носителе как товар, за который уплачивается стоимость. Как правило, в каждом экземпляре программного обеспечения вложена так называемая «упаковочная» или «оберточная» лицензия, представляющая собой лицензионный договор как договор присоединения, к которому присоединяется конечный пользователь программного обеспечения с момента начала использования программного обеспечения.

Это так называемый упрощенный порядок заключения лицензионного договора, предусмотренный в п. 5 ст. 1286 ГК РФ.

Данный лицензионный договор заключается путем присоединения не с поставщиком, а с правообладателем, указанным в лицензионном договоре.

При этом особо акцентирую внимание на платежах: здесь программное обеспечение оплачивается как товар, но не вносится никаких платежей за предоставление лицензий в виде лицензионного вознаграждения.

По поводу такого лицензионного договора подробные разъяснения приведены в п. 38.2. совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ №5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

2) В рамках лицензионного договора предоставляется лицензия (то есть право) на использование программного обеспечения, а за предоставление лицензии уплачивается вознаграждение.

Опять акцентирую Ваше внимание на платежах: оплата осуществляется за предоставленную лицензию (то есть право) на использование программного обеспечения. За программное обеспечение платежи не осуществляются.

3) В рамках лицензионного договора также происходит передача программного обеспечения, но эта передача не означает поставку программного обеспечения как товара по договору поставки. Чтобы в рамках лицензионного договора можно было реализовать право использования программного обеспечения, должно быть передано само программное обеспечение. Без такой передачи программного обеспечения вообще теряет смысл предоставление лицензии.

Способы передачи программного обеспечения могут быть разные: передача на материальном носителе (CD-диске, DVD-диске), скачивание с сайта с получением паролей или ключей доступа, направление прикрепленных файлов через Интернет.

Таким образом, передача программного обеспечения является неотъемлемым фактическим действием в рамках предоставленной лицензии.

Следовательно, предоставление лицензии заключается в юридической совокупности действий, включающей заключение лицензионного договора, влекущее предоставление права использования программного обеспечения, и передачу программного обеспечения. Предоставление только права использования программного обеспечения без его передачи не может являться предоставлением лицензии в полной мере.

Соответственно, именно с даты передачи программного обеспечения будет исчисляться срок, на который предоставлена лицензия.

Поскольку предоставление лицензии является состоявшимся только с даты передачи программного обеспечения, то как раз именно такая передача должна быть зафиксирована документально.

Таким документом может являться, например, акт приема-передачи программного обеспечения. На практике встречаются акты, в которых неопределенно или недостаточно полно изложены данные по передаваемому программному обеспечению. На мой взгляд, в таком акте, как минимум, констатируется передача программного обеспечения со ссылкой на соответствующий договор, указывается наименование программного обеспечения, количество его экземпляров, способ его передачи, сумма лицензионного вознаграждения и порядок его уплаты, срок, на который предоставляется лицензия.

Следовательно, предоставление лицензии включает:

— заключение лицензионного (сублицензионного) договора;

— передачу программного обеспечения по акту приема-передачи.

Изложенное толкование предоставления лицензии подтверждает судебная практика (например, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.11.2014 по Делу №А53-25097/2013, Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2016 по Делу №А12-49161/2015, Постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2015 №15АП-24107/2014, от 14.02.2015 №15АП-24133/2014).

А.А. Рудаков — юрисконсульт компании М-СТАЙЛ.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *